Сравнительно-правовой анализ организационно-правовых форм ао (публичного и непубличного) и ооо

Основания Сравнения	Публичное АО	Непубличное АО	ООО
Возможность публичного размещения (обращения) ценных бумаг	Имеет право публично размещать (путем открытой подписки) акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые могут публично обращаться на условиях, установленных законами о ценных бумагах (ст. 7 Закона об АО)	Не имеет права публично размещать акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции
Вправе размещать облигации и иные эмиссионные ценные бумаги в порядке, установленном законодательством о ценных бумагах
Обязательные органы управления	Общее собрание акционеров Коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет) Единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и т.п.)	Общее собрание акционеров (участников), единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и т.п.)
Уставом может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа (ЕИО) нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких ЕИО, действующих независимо друг от друга. В качестве ЕИО может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Уставом могут быть предусмотрены создание коллегиального исполнительного органа и передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (п. 1 ст. 53 ГК РФ)
Возможность ограничения количества акций (долей участия) у одного акционера (участника), их суммарной стоимости и максимального числа голосов	Нет	Законом или уставом общества могут быть установлены ограничения числа, суммарной номинальной стоимости акций или максимального числа голосов, принадлежащих одному акционеру (ст. 7 Закона об АО)	Уставом общества могут быть ограничены максимальный размер доли участника общества, а также возможность изменения соотношения долей участников общества (п. 3 ст. 14 Закона об об ООО)
Права и обязанности участников	Не могут иметь дополнительных прав и обязанностей	Могут иметь дополнительные обязанности (п. 7 ст. 7 Закона об АО)	Могут иметь дополнительные права и нести дополнительные обязанности. Участники могут заключить корпоративный договор (пп. 2, 3 ст. 8, п. 2 ст. 9 Закона об ООО)
Акционеры могут заключить корпоративный договор (ст. 32^1 Закона об АО)
Возможность исключения (акционера) участника	Нет	Да, по решению суда (п. 1 ст. 67 ГК РФ, ст. 10 Закона об ООО, п. 35 постановления Пленума ВС РФ № 25)
Порядок отчуждения акций (долей)	Свободная продажа акций третьим лицам без чьего-либо согласия (ст. 7 Закона об АО)	Уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Возможно право преимущественного приобретения акций (пп. 3-5 ст. 7 Закона об АО)	Уставом общества может быть предусмотрена необходимость согласия участников на продажу долей третьим лицам, на принятие в состав участников, наследников (правопреемников) (пп. 3, 6 ст. 93 ГК РФ)
Распределение прибыли	Пропорционально количеству акций в уставном капитале общества	Уставом общества или корпоративным договором может быть предусмотрен иной порядок распределения прибыли – непропорционально доле участия в уставном капитале (п. 1 ст. 66 ГК РФ, ст. 28 Закона об ООО)
Возможность «выхода» акционера (участника)	Членство в акционерном обществе прекращается в результате отчуждения акций. Акционеры вправе требовать выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО	Участники вправе выйти из ООО независимо от согласия других его участников или общества путем: – подачи заявления о выходе из общества, если такая возможность предусмотрена уставом общества; – предъявления к обществу требования о приобретении обществом доли в случаях, предусмотренных пп. 3 и 6 ст. 93 ГК РФ и Законом об ООО
Способы фиксации владения долями (акциями)	Права акционеров удостоверяются в системе ведения реестра записями на лицевых счетах у держателя реестра или записями по счетам депо в депозитариях (ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг)	Сведения о правах участников ООО содержатся в ЕГРЮЛ (подп. «д» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.09.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Кроме того, ООО обязано вести список участников, где указывается размер доли. При противоречии приоритетны сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ

 

Хозяйственные партнерства

Хозяйственным партнерством (далее — партнерство) признается созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством (ст. 2 ФЗ «О хозяйственных партнерствах», далее – Закон о партнерствах).

Исходя из приведенного определения, хозяйственное партнерство является корпорацией (организацией, устроенной на началах членства). Рассматриваемая форма предпринимательской деятельности является сочетанием «объединения лиц» и «объединения капиталов». Специфика правового положения хозяйственного партнерства особенно ярко может быть выявлена при сопоставлении этой формы с обществом с ограниченной ответственностью (переходной формой от «объединения лиц» к «объединению капиталов») и товариществом на вере (коммандитным товариществом) как «объединением лиц».

К особенностям, характеризующим хозяйственные партнерства какобъединения лиц, можно отнести следующие:

- диспозитивный характер регулирования деятельности хозяйственных партнерств. Большое число основополагающих положений о хозяйственном партнерстве должно быть предусмотрено в соглашении об управлении партнерством;

— ряд наиболее значимых вопросов организации и деятельности партнерства принимается по единогласному решению всех участников. Так, соглашение об управлении партнерством заключается с согласия всех его участников; изменения в устав партнерства вносятся по единогласному решению участников (ч. 4 ст. 9 Закона о партнерствах); денежная оценка вклада участника в партнерство осуществляется единогласным решением участников, если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством (ч. 4 ст. 10 Закона о партнерствах); прием новых участников в партнерство возможен только по единогласному решению всех участников партнерства (ч. 1 ст. 11 Закона о партнерствах);

— Законом о партнерствах» установлено преимущественное право приобретения доли (части доли) участниками партнерства (ст. 15 Закона о партнерствах);

— отсутствуют законодательные требования к размеру складочного капитала партнерства;

— структура управления партнерством свободно конструируется соглашением об управлении партнерством.

К особенностям, характеризующим хозяйственные партнерства какобъединения капиталов,следует отнести следующие:

— участниками партнерства могут быть юридические и физические лица, которые не обязательно должны быть индивидуальными предпринимателями, как это требуется для хозяйственных товариществ;

— отсутствует требование солидарной ответственности участников партнерства по обязательствам партнерства, характерной для объединения лиц. Так, согласно ч. 2 ст. 2 Закона о партнерствах участники не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов;

— «передача» участия в партнерстве возможна, хотя и с реализацией преимущественного права приобретения доли в складочном капитале;

— выход участника из партнерства не влечет за собой прекращения его деятельности;

— управление партнерством осуществляется его органами, а не непосредственно самими участниками. Так, в хозяйственном партнерстве в обязательном порядке создается единоличный исполнительный орган, а соглашением могут быть предусмотрены и другие органы управления.

Важно заметить, что изначально форма хозяйственного партнерства предполагалась только для инвестиционной деятельности, в том числе для снижения риска привлечения инвестиций, особенно в интеллектуальной сфере и венчурном бизнесе. Однако, в принятом Законе о хозяйственных партнерствах содержится норма, свидетельствующая об их общей правоспособности. Согласно ч. 3 ст. 2 Закона партнерство может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами, если это не противоречит предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом партнерства и соглашением об управлении партнерством. Установленные Законом о партнерствах ограничения на осуществление ими предпринимательской деятельности минимальны и касаются права эмитировать облигации и иные ценные бумаги и рекламировать свою деятельность; учреждать и быть участником других юридических лиц, за исключением ассоциаций и союзов. Последнее ограничение свидетельствует о том, что хозяйственные партнерства в холдингах не могут быть контролирующим лицам, а могут выступать только подконтрольными организациями. Еще два законодательно установленных ограничения связаны с образованием хозяйственных партнерств. Партнерства могут быть созданы только путем учреждения; существует императивный запрет на образование партнерства путем реорганизации (ч. 1 ст. 8 Закона о партнерствах). Для рассматриваемой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности возможна лишь одна из пяти предусмотренных для хозяйственных обществ форм реорганизации: преобразование в акционерное общество (ч. 1 ст. 24 Закона о партнерствах).

Для хозяйственного партнерства, конструкция которого изначально создавалась для инвестиционной сферы, установлены особенности ответственности партнеров по обязательствам партнерства. Так, договоры партнерства с кредиторами – субъектами предпринимательской деятельности могут содержать положения о полном или частичном прекращении обязательств перед такими кредиторами при наступлении условий, указанных в договоре. При обращении взыскания на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности обязательства партнерства перед кредиторами (с согласия всех участников партнерства или в соответствии с соглашением об управлении – иных лиц) могут быть полностью или частично исполнены одним, несколькими или всеми участниками партнерства. Взыскание на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности может быть обращено только по решению суда. При ликвидации партнерства его участники, исполнившие обязательства партнерства перед кредиторами, имеют преимущественное право на результаты интеллектуальной деятельности, оставшиеся в имуществе партнерства после удовлетворения требований кредиторов (ч. 4 ст. 3 Закона о партнерствах).

Для правового регулирования хозяйственных партнерств характерна широкая степень диспозитивности. По сути, законодателем предложены отказ от регулирования их статуса императивными нормами и передача этого вопроса на усмотрение учредителей (участников) общества в соглашении об управлении партнерством.

Соглашение об управлении партнерством должно содержать определенные положения, перечисленные в ч. 6 ст. 6 Закона о партнерствах, и может включать положения, названные в ч. 7 указанной статьи. Среди факультативных положений соглашения допустимы:

— положения, связанные с участием в управлении партнерством, например, права участников партнерства на участие в управлении партнерством непропорционально размеру принадлежащих им в складочном капитале долей, включая право вето по определенным вопросам; порядок образования органов управления партнерства, создание которых не является обязательным в соответствии с Законом о партнерствах, компетенция, порядок осуществления и прекращения деятельности таких органов управления; порядок и условия осуществления участниками партнерства их прав и исполнения обязанностей, в том числе связанных с участием в управлении партнерством;

— положения, регулирующие имущественные права участников, в том числе права на непропорциональное участие в распределении прибыли, в покрытии расходов и различных затрат, связанных с деятельностью партнерства;

— положения, связанные с ограничением прав на свободное отчуждение доли в складочном капитале, а также со спецификой реализации либо неприменения права преимущественной покупки доли;

— условия о порядке выхода из партнерства или вступления в него новых участников партнерства;

— обязательства, связанные с ограничением конкуренции участников с партнерством;

— случаи, порядок и условия приобретения партнерством принадлежащих участникам долей, а так же случаи, порядок и условия выкупа (в том числе принудительного) принадлежащей участнику партнерства доли в складочном капитале партнерства другими участниками партнерства;

— сроки и условия, при которых происходит реорганизация или ликвидация партнерства в порядке, установленном Законом о партнерствах, а также условия распределения складочного капитала партнерства между его участниками при прекращении партнерства после удовлетворения требований кредиторов.

Важно подчеркнуть уже сказанное: соглашение об управлении партнерством регулирует также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства (инвесторов, кредиторов), порядок и сроки осуществления этих прав.

Широчайший спектр вопросов, которые может предусматривать соглашение о партнерстве, в сочетании с весьма ограниченным перечнем сведений, который должен содержать устав партнерства (ч. 2 ст. 9 Закона о партнерствах), свидетельствует о максимально значительной степени диспозитивности регулирования этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности. В качестве иллюстрации данного вывода замечу, что, к примеру, в уставе партнерства в разделе, относящемся к сфере управления, которая традиционно в корпоративном праве подвержена императивному регулированию, должны быть предусмотрены только порядок и срок избрания единоличного исполнительного органа партнерства, порядок его деятельности и принятия им решений. Создание и порядок деятельности других органов партнерства может быть предусмотрен соглашением об управлении партнерством.

Какова правовая природа соглашения об управлении партнерством, которое, по сути, является основополагающим документом этой организации, определяющим ее статус? Оно, конечно, не относится к учредительным документам партнерства, поскольку таковым в силу Закона о партнерствах признается только устав общества. Соглашение об управлении партнерством не является внутренним документом (регламентом) организации, так как не утверждается компетентными органами хозяйственного партнерства, а в договорной форме заключается его участниками.

Представляется, что правовая природа соглашения об управлении партнерством сродни акционерному соглашению (ст. 32.1 Закона об АО) или договору об осуществлении прав участников общества (п. 3 ст. 8 Закона об ООО) и, по сути, должно было быть признано разновидностью корпоративного договора.При этом легального признания соглашения об управлении партнерством корпоративным договором не произошло: в ст. 67.2 ГК РФ соглашение об управлении партнерством не названо как вид корпоративного договора, что вызывает заслуженную критику специалистов[59].

Однако между акционерным соглашением и соглашением об управлении партнерством есть существенные различия, которые, в частности, выражаются в следующем. Акционерное соглашение призвано конкретизировать распределение прав участников общества и должно соответствовать положениям, изложенным в его уставе, а соглашение об управлении партнерством может содержать любые не противоречащие Закону о партнерствах и другим законодательным актам РФ условия по вопросам управления партнерством, его деятельности, реорганизации и ликвидации, за исключением случаев, когда в соответствии с Законом о партнерствах такие положения должны содержаться в уставе партнерства. То есть при наличии противоречий между уставом и корпоративным договором российский суд будет отдавать предпочтение именно уставу, тогда как в отношении партнерства применение положений устава возможно, только если приоритет положений устава определен в самом Законе о партнерствах[60].

Соглашение об управлении партнерством не является публичным документом: оно не подлежат государственной регистрации, сведения о нем не вносятся в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ); на наличие соглашения об управлении партнерством может быть указано только в уставе партнерства (п. 6 ч. 2 ст. 9 Закона о партнерствах). Так обеспечивается значительная степень «закрытости» партнерства, что служит одним из оснований для признания достоинств это организационно-правовой формы одними специалистами и ее полного неприятия другими.

Так, Д. И. Степанов, оценивая значение хозяйственного партнерства, в частности, отметил: «Чем важна такая форма для бизнеса:впервые в российской юрисдикции реализуется идея максимальной свободы договора в корпоративном праве – участникам оборота дается возможность конструировать любые договоренности между бизнес-партнерами, затем «упаковывая» такие договоренности в корпоративную форму. …

Корпоративная форма ведения бизнеса в виде хозяйственного партнерства, видимо, будет лишена всех тех «родовых травм», которые типичны для российских ООО и АО (излишняя зарегулированность, слабая связь законодательства с потребностями бизнеса, слабая судебная защита ранее достигнутых договоренностей и т. п.)[61]».

Е. А. Суханов так оценил эту организационно-правовую форму: «Бизнес хочет не просто вести дела тайно, но и иметь право отказаться от традиционного принципа пропорциональности вкладов или долей участия и соответственно пропорциональности в распределении выгод, прибылей и убытков, обязанностей»[62]. «Нет сомнений, — подчеркнул в другой публикации Е. А. Суханов, давая характеристику соглашению об управлении партнерством, а по сути, в целом указанной организационно-правовой форме, — что строгая конфиденциальность таких соглашений наряду с неограниченной возможностью участия в них и в партнерствах третьих лиц и «партнеров» с различными привилегиями, непропорциональными их имущественным вкладам, привлечет в них «инвесторов», «отмывающих» незаконно полученные доходы или занимающихся запрещенной им предпринимательской деятельностью (например, определенные категории чиновников и политиков)»[63].

С нашей точки зрения, предоставление предпринимателям различных опций в выборе правовых форм осуществления бизнеса при соблюдении законности и отсутствии нарушения прав других лиц стоит приветствовать.

Рассматривая отдельные особенности хозяйственного партнерства, следует остановиться на правовом положении его участников. Как непосредственно следует из ст. 4 Закона о партнерствах, участниками партнерства могут быть граждане и (или) юридические лица, за исключением тех, для кого соответствующие ограничения или запреты установлены федеральным законом. Партнерство, в отличие от хозяйственного общества, не может быть учреждено одним участником или стать «компанией одного лица» в результате выхода участников из партнерства. Количество участников партнерства ограничено 50. В ст. 5 Закона о партнерствах предусмотрены права и обязанности участников партнерства, которые практически идентичны правам и обязанностям участников общества с ограниченной ответственностью и подлежат квалификации на организационно-управленческие, имущественные и преимущественные. Существенное различие состоит в способе реализации статуса участников партнерства: управление деятельностью партнерства они осуществляют пропорционально принадлежащим им долям в складочном капитале партнерства, если иное не предусмотрено Законом о партнерствах и (или) соглашением об управлении партнерством. То есть для хозяйственных партнерств может быть характерен принцип непропорциональности предоставления прав доле участия в складочном капитале.

Подобно праву участника общества с ограниченной ответственностью выход участника из партнерства правомерен, если право на выход предусмотрено соглашением об управлении (но не уставом, как определено в п. 1 ст. 26 Закона об ООО). Как и участник общества с ограниченной ответственностью, участник партнерства вправе потребовать приобретения партнерством, участниками, иными лицами принадлежащей ему доли в случаях, предусмотренных соглашением о партнерстве (п. 5 ч. 1 ст. 5 Закона о партнерствах). Законодательно установлена возможность исключения участника из партнерства (ст. 7):

— в судебном порядке, если участник нарушает свои обязанности и делает невозможной или существенно затрудняет деятельность партнерства (аналогично непубличным корпорациям);

—во внесудебном порядке по единогласному решению других участников, если участник не исполняет обязательства по внесению вкладов.

Законодательное требование к размеру складочного капитала партнерства отсутствует. Вклад в складочный капитал партнерства допустимо осуществлять деньгами, другими вещами или имущественными правами либо иными, имеющими денежную оценку правами. Вкладом в складочный капитал партнерства не могут выступать ценные бумаги, за исключением облигаций хозяйственных обществ. Соглашением об управлении партнерством возможно установить виды имущества и иных объектов гражданских прав, которые нельзя внести в качестве вклада в складочный капитал партнерства. Если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством, денежная оценка имущества и иных объектов гражданских прав, вносимых в качестве вклада в складочный капитал партнерства, утверждается единогласным решением всех участников партнерства (Закона о партнерствах).

Как было отмечено, правовое регулирование управления партнерством весьма диспозитивно. Система, структура и полномочия органов управления партнерством, порядок осуществления и прекращения деятельности, порядок принятия ими решений определяются соглашением об управлении партнерством. Порядок образования органов также определяется соглашением об управлении партнерством, и только в случаях, предусмотренных Законом о партнерствах — уставом партнерства.

Императивным требованием Закона о партнерствах является образование единоличного исполнительного органа партнерства, являющегося единственным волеизъявляющим органом партнерства, действующим в соответствии с полномочиями, определенными в ст. 19 Закона о партнерствах. Единоличный исполнительный орган – физическое лицо (генеральный директор, президент и др.) – избирается из числа участников партнерства на весь срок его деятельности. Эта положение, конечно, сужает возможности выбора партнерством структуры управления, поскольку один из партнеров обязательно должен быть директором - наемного директора, как предусмотрено для хозяйственных обществ, в партнерстве быть не может.

В хозяйственном партнерстве в соответствии с соглашением об управлении могут быть образованы совет директоров, наблюдательный совет, правление, дирекция, комитет, президиум партнерства. Таким образом, создание этих органов, определение их полномочий, порядка организации и деятельности отдано на усмотрение участников соглашения об управлении партнерством и является для третьих лиц непрозрачным.

Заметим, что, несмотря на значительную диспозитивность, имеются ограничивающие нормы в сфере управления партнерством. Так, единогласное решение участников должно быть принято не только для изменения соглашения, но и в других случаях, указанных в Законе о партнерствах: при изменении устава партнерства, принятии новых участников.

Подводя итоги, выделим наиболее значимые особенности хозяйственного партнерства как организационно-правовой формы предпринимательской деятельности:

— возможность наличия у участников партнерства различного объема прав и обязанностей непропорционально их долям в складочном капитале;

— право на участие в управлении партнерством третьих лиц;

— наличие соглашения об управлении партнерством как источника регламентации прав участников партнерства и третьих лиц;

— возможность в соглашении об управлении партнерством свободно определять структуру и полномочия органов управления;

— особенности правового регулирования прав на интеллектуальную собственность, заключающиеся в создании для участников правовых механизмов «сохранения» за участниками исключительных прав, принадлежащих партнерству;

— значительная «закрытость» хозяйственного партнерства для третьих лиц, поскольку соглашение об управлении партнерством и любые вносимые в него изменения не подлежат государственной регистрации, сведения о нем и о содержащихся в нем положениях не вносятся в ЕГРЮЛ.

Что касается оценки перспектив использования в российском правопорядке этой организационно-правой формы предпринимательской деятельности, представляется, что хозяйственные партнерства, как и задумывалось изначально, могли бы найти наибольшее применение в инвестиционной сфере, где вкладывающие свои средства инвесторы и кредиторы на период возврата инвестиций хотят оказывать определенное влияние на бизнес, а значит, принимать участие в управлении бизнесом.

1.5. Хозяйственные товарищества

В российском законодательстве в рамках товарищества объединяются две организационно-правовые формы предпринимательской деятельности: полные товарищества и товарищества на вере или коммандитные. Различия этих двух видов товариществ в их субъектном составе: участниками полного товарищества могут быть только полные товарищи; товарищество на вере состоит из двух групп участников — полных товарищей и вкладчиков (коммандитистов). Полные товарищи в товариществе на вере образуют, по сути, полное товарищество внутри коммандиты, их правовое положение определяется нормами законодательства об участниках полного товарищества. Более того, ГК РФ определяет, что к товариществу на вере применяются правила Кодекса о полном товариществе, если это не противоречит специальным нормам о товариществе на вере (п. 5 ст. 82 ГК РФ).

Таким образом, товарищество на вере, в известном смысле, можно считать разновидностью полного товарищества, в котором появляется возможность привлечения капитала сторонних лиц — вкладчиков.

Полным товариществом является коммерческая организация, участники которой в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам, принадлежащим им личным имуществом. Фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова "полное товарищество", либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слова "полное товарищество" (ст. 69 ГК РФ).

Товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается коммерческая организация, в которой наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников — вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (ст. 82 ГК РФ)[64].

Товарищества являются договорным объединениями, классической формой объединения лиц; их правовое положение может быть наиболее полно раскрыто через правовой статус участников.