Участие адвоката в процессе пересмотра гражданских дел.

В случае несогласия с решением суда I инстанции адвокат должен посоветовать клиенту обжаловать его в кассационной инстанции.

В соответствии со ст.54 ГПК РФ полномочие на ведение дела в суде дает адвокату право на совершение всех процессуальных полномочий, но не включает подачу кассационной, апелляционной и надзорной жалобы. Поэтому при подаче жалобы от своего имени на решение суда адвокат должен приложить доверенность.

Адвокат, подавший кассационную жалобу, вправе представлять новое доказательство. Вместе с тем закон предусматривает определённые условия, при наличии которых возможно представление в суд кассационной инстанции новых доказательств лицом, подавшим кассационную жалобу.

Ссылка подавшего кассационную жалобу на новые доказательства, которые не были представлены в суд I инстанции, допускается только в случае обоснования им в жалобе невозможности их представления в суд I инстанции.

Кассационная жалоба должна быть хорошо мотивированной, опирающейся на материалы дела и дополнительные документы, содержащей все необходимые критические доводы, ясной по своим формулировкам и безупречной по форме.

В том случае, когда суд вынес решение в пользу доверителя, а кассационная жалоба подана другой стороной либо прокурором принесён кассационное представление, задача адвоката состоит в подтверждении объективной правильности решения. Процессуальное средство для этого – составление и подача письменных объяснений на жалобу или на протест в целях опровержения доводов кассатора.

Адвокат должен представить письменные объяснения заранее, приложив копию для другой стороны, чтобы суд кассационной инстанции имел возможность учесть их при рассмотрении материалов дела по доводам кассатора, а процессуальный противник мог ознакомиться с ними до рассмотрения дела.

Адвокат должен ознакомить своего процессуального противника до начала рассмотрения дела с дополнительными материалами, предназначенными для представления суду кассационной инстанции, если они не были приложены к жалобе либо к объяснениям на неё. В соответствии с ГПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, по всем вопросам, связанным с разбирательством дела в кассационной инстанции, разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Согласно закону адвокат вправе давать объяснения в суде кассационной и надзорной инстанции.

Готовясь к выступлению, адвокат должен составить подробный план выступления. Цель выступления адвоката привлечь внимание суда к центральным моментам дела, дать краткий, но убедительный анализ спорных обстоятельств как фактического, так и правового характера, поддержать просительную часть жалобы (на стороне истца), либо ее несостоятельность (при участии на стороне ответчика).

53…..Участие адвоката в судебном разбирательстве в арбитражном суде

В соответствии со ст. 4 АПК РФ лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав.

Поэтому сначала необходимо определить, есть ли у клиента то право, о котором он ведёт речь, нарушено ли оно и в чём, чем подтвердить заинтересованность клиента в деле.

Ведь право на иск – это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определённой процессуальной форме и порядке.

Прежде чем подавать исковое заявление, необходимо проверить соблюдение ст. 148 АПК РФ, которая выдвигает требования досудебного претензионного порядка урегулирования спора в тех случаях, когда это предусмотрено.

Если закон предусматривает претензионный порядок, адвокату необходимо истребовать у клиента копию претензии, если она направлялась ранее с доказательствами её отправки и получения, или отправить претензию самому. Тогда в исковом заявлении должны содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком и результаты, полученные в ходе осуществления претензионного порядка урегулирования спора. Отсутствие претензии может привести к оставлению иска без рассмотрения ст. 148 АПК РФ.

Если претензионный порядок был соблюдён, необходимо определиться с предметом иска. Для этого следует обратиться к статье 12 ГК РФ. В статье изложены способы защиты гражданских прав. Защита осуществляется путём:

- признания права;

- восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

- признания оспоримой сделки не действительной и применения последствий её недействительности, применения последствий недействительности ничтожно сделки;

- признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

- самозащиты права;

- присуждения к исполнению обязанности в натуре;

- возмещения убытков;

- взыскания неустойки;

- компенсации морального вреда;

- прекращения или изменения правоотношения;

- неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;

и иным способами, предусмотренными законом.

Адвокату необходимо посоветовать клиенту, какой из этих способов необходимо избрать для дела, с которым он обратился.

Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований.

Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющих – юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, то есть сослаться на конкретную статью Гражданского кодекса и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши требования.

В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, выработка которой является основой для всех последующих решений.

Позиция по делу – это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее в себя определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, то есть фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать.

Если в деле несколько ответчиков, то исковые требования должны быть к каждому из них.

Необходимо иметь в виду, что в том случае, если в деле в качестве третьего лица привлекается физическое лицо-гражданин, то дело не подсудно арбитражному суду, а подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции.

Отметим некоторые аспекты, на которые должно быть обращено особое внимание адвоката при составлении искового заявления.

1. адрес ответчика.

Практика свидетельствует, что многие предприятия не находятся по заявленным адресам и почтовые отправления возвращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а это влечёт затягивание процесса или может явиться предпосылкой к процессуальной ошибке. Арбитражно-процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих в деле лиц.

Поэтому до отправки искового заявления необходимо точно установить, где находится ответчик, его адрес.

2. проверить полномочия лица, подписавшего иск.

3. оплатить госпошлину. Если клиент не имеет возможности оплатить пошлину, то можно ходатайствовать перед арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или уменьшении её размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение её размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны.

В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче искового заявления. К документам, устанавливающим имущественное положение заинтересованной стороны, относятся:

- подтверждённый налоговым органом перечень расчётных и иных счетов;

- наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица;

- подтверждённые банком данные об отсутствии на соответствующем счёте или счетах, если их несколько, денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счёта по исполнительным листам и платёжным документа.

Одним из важных технических вопросов является оплата государственной пошлины. Существует несколько правил:

1. должно оплачиваться каждое исковое заявление;

2. нужно проверять математическую правильность расчетов.

3. нужно точно и правильно оформлять платежные документы (например, исковое заявление было возвращено, поскольку на квитанции об уплате госпошлины в Сбербанке отсутствовала подпись кассира);

4. к исковому заявлению всегда прикладывают подлинную квитанцию, а не ее копию.

При увеличении размера исковых требований госпошлина увеличивается в соответствии с ценой иска. Поэтому к заявлению об увеличении исковых требований должен прилагаться документ, подтверждающий оплату пошлины в увеличенных размерах.

В арбитражном процессе существует два способа получения доказательств: представление сторонами и истребование.

Лица, участвующие в деле должны самостоятельно получить необходимые доказательства от лиц у которых они находятся, и представить в арбитражный суд.

Если лицо не имеет такой возможности, оно вправе обратиться в суд с ходатайством об их истребовании. В ходатайстве должно быть точно и подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено само доказательство, и место где оно находится.

Кроме того, адвокат имеет возможности самостоятельного сбора доказательств, установленные п.3 ст. 6 Закона «Об адвокатуре»:

- собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти,

- опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

- собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

- привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Этими возможностями необходимо пользоваться для отстаивания интересов клиента в суде.

Необходимо помнить, что ст. 58 АПК РФ предусматривает возможность освобождения от доказывания некоторых обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, но не нуждающихся в доказывании. В частности, не нуждаются в доказывании:

- обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными;

- обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом дела, в котором участвуют те же лица;

- вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего другое дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле;

- вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определённые действия и кем они совершены.

При доказывании в арбитражном процессе могут быть использованы только те доказательства, которые перечислены в АПК: письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, аудио- и видеозаписи.

Письменные доказательства – это документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Это акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в случаях, когда согласно законам или иным нормативным правовым актам обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также в других необходимых случаях по требованию суда.

Вещественные доказательства – это предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками, могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Для арбитражного судопроизводства такой вид доказательств не характерен и встречается достаточно редко.

В случае необходимости может быть судом по ходатайству стороны и за её счёт назначена экспертиза.

Адвокату необходимо сформулировать и представить арбитражному суду вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, и предложения по кандидатурам экспертов. Окончательно содержание вопросов, по которым требуется получить заключение экспертов, устанавливается судом.

Показания свидетелей и их допросы арбитражным судом – явление очень редкое в практике арбитражного суда, как, впрочем, и объяснения граждан.