Прокурорський нагляд за додержанням законів під час використання результатів оперативно-розшукової діяльності.

Під використанням матеріалів (результатів) ОРД необхідно розуміти застосування у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку одержаних в результаті оперативно-розшукових заходів матеріалів та інформації в інтересах пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, з метою попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень, забезпечення виконання інших завдань оперативно-розшукової діяльності.

Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» (ст. 10) визначає наступні напрями використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності:

1) як приводи та підстави для початку досудового розслідування; 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні;3) для попередження, виявлення, припинення і розслідування злочинів, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку злочинців та осіб, які безвісти зникли; 4) для забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів, а також співробітників розвідувальних органів України та їх близьких родичів, осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей; 5) для взаємного інформування підрозділів, уповноважених здійснювати оперативно-розшукову діяльність, та інших правоохоронних органів; 6) для інформування державних органів відповідно до їх компетенції.

Як вбачається, переважна більшість визначених Законом напрямів використання матеріалів ОРД безпосередньо стосується початку досудового розслідування, попередження, виявлення, припинення і розслідування злочинів, отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні, що повністю відповідає основним завданням оперативно-розшукової діяльності, визначеним статтею 1 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність” щодо пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, з метою їх припинення та в інтересах кримінального судочинства.

Оперативні підрозділи, згідно з положеннями ст.7 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність” зобов’язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень. Крім того, виконувати письмові доручення слідчого, вказівки прокурора та ухвали слідчого судді суду і запити повноважних державних органів, установ та організацій про проведення оперативно-розшукових заходів.

Відповідно до ч.ч.2, 3 цієї ж статті Закону у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов'язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

У разі ж, якщо ознаки злочину виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак злочину, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування.

Ні у кого не викликає сумніву можлива слідча практика щодо використання оперативної інформації, отриманої в процесі негласних оперативних заходів, наприклад, контрольованої поставки товару, оперативної закупівлі наркотичних засобів, візуального спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та ін., в якості підстав для початку досудового розслідування та проведення різноманітних слідчих дій, її використання в якості доказів у кримінальному провадженні.

Так, підставою для допиту особи як свідка можуть бути оперативні дані про те, що йому відомі обставини, які мають значення для розслідування, зокрема, відомості про місцеперебування підозрюваного. Підставою для затримання підозрюваного у вчиненні злочину може бути повідомлення про його місце переховування за результатами розшукових заходів, проведених оперативним підрозділом.

Завдяки використанню оперативно-розшукових заходів можуть бути одержані предмети, документи, будь-які дані, що мають важливе інформаційне значення і можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні після їх оформлення і перевірки у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом.

Особливе процесуальне значення набуває можливість проведення оперативних заходів, у т.ч. із застосуванням спеціальних технічних засобів, з метою одержання і фіксації фактичних даних, які можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні.

 

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (із змінами, внесеними згідно із Законом N 4652-VI від 13.04.2012) в редакції прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб'єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.

З урахуванням вимог зазначеної норми, яке відсилає до відповідних положень глави 21 КПК України, можна стверджувати, що аналогічно з та статті 256 КПК України можна констатувати, що результати проведення оперативно-розшукових заходів, аналогічно як і результати проведення як негласних слідчих (розшукових) дій, можуть фіксуватись у відповідних протоколах, аудіо- або відеозаписах, фотознімках, інших результатах, здобутих за допомогою застосування технічних засобів. Ці протоколи, як й інші результати фіксації оперативних заходів, а також вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії, можуть використовуватися в доказуванні під час досудового кримінального провадженні.

Крім того, відповідно до ч.2, п.2 ст.99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, відносяться до такого джерела доказів як документи та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Однак, незважаючи на це, на законодавчому рівні дотепер не вирішено цілий ряд принципово важливих та одночасно проблемних питань щодо підстав та порядку використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності під час досудового кримінального провадження.

Наявність прогалин у чинному законодавстві, що регламентує оперативно-розшукову діяльність, яка проводиться в інтересах кримінального судочинства, негативно впливає і на ефективність нагляду прокурора за додержанням законності під час такої діяльності та утруднює використання її результатів як доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, законодавцем не встановлено, які ж саме оперативно-розшукові заходи можуть бути засобом отримання фактичних даних, що мають доказове значення. У той же час перелік визначених у частині 1 статті 8 вказаного Закону прав, наданих оперативним підрозділам, передбачає проведення будь-яких оперативно-розшукових гласних та негласних заходів, за наслідками яких здобувається інформація, що може мати доказове значення та використовуватись під час досудового розслідування.

Вимоги ст. 99 КПК України також не обмежують оформлення протоколами лише результатів певних оперативно-розшукових заходів й взагалі не визначають перелік таких заходів. Відповідні протоколи можуть і повинні складатись за результатами будь-якого оперативного заходу, визначеного ч.1 ст.8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність”, мати у подальшому під час досудового розслідування процесуальний статус документів, як джерела доказів. Фактичні дані (відомості), що містяться у цих протоколах та в інших вище перелічених у ст. 99 документах, використовуватиметься у процесі доказування під час кримінального провадження.

На нашу думку, проведення будь-якого оперативного заходу, визначеного Законом, за результатами якого одержано інформацію, що має доказове значення, повинно оформлятись відповідним протоколом, який у подальшому використовується як джерело доказів у кримінальному процесі. Підставами для такого твердження є те, що всі інші, визначені ч.1 ст.8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність” оперативно-розшукові заходи, здійснюються в інтересах кримінального судочинства. Положення ст.99 КПК України не визначають та, відповідно, не обмежують види таких заходів, за результатами яких складаються протоколи, що можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, Кримінальний процесуальний кодекс є основним та найвищим кодифікованим законодавчим актом, який лише і визначає порядок провадження у кримінальних справах.

Іншою проблемою, що виникає на практиці, є відсутність законодавчо визначених вимог щодо реквізитів та порядку складання вказаних протоколів. Законодавець, встановивши можливість використання результатів оперативно-розшукової діяльності як доказів у кримінальному провадженні, не встановив процесуальний порядок їх оформлення та застосування. Відсутність такого порядку природно породжує сумніви щодо визнання їх легітимності та можливості врахування під час судового розгляду кримінальних справ.

Єдиним нормативно-правовим документом, що якимось чином регулює порядок та реквізити складання вказаного протоколу, є постанова Кабінету Міністрів України від 26.09.2007 р. №1169 „Про затвердження Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації”. У постанові зазначається, що за результатами здійснення оперативного заходу (до речі, будь-якого, вичерпного переліку цих заходів також не наводиться) складається протокол з відповідними додатками. Вказуються реквізити та зміст протоколу, у якому відображаються, крім іншого, результати здійснення заходу. Протокол підписує працівник оперативного підрозділу, у провадженні якого перебуває справа. Протокол додається до матеріалів справи. Матеріальні носії інформації зберігаються в підрозділі, працівники якого долучалися до здійснення заходу.

Дана постанова КМУ, незважаючи на її підзаконний характер, не суперечить основним положенням Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність” та КПК України щодо підстав проведення оперативних заходів і використання їх результатів у кримінальному процесі, тому може бути юридичним обґрунтуванням щодо складання зазначених протоколів та їх застосування для доказування у кримінальному провадженні. Наряду із протоколами, безпосередньо як докази у кримінальному судочинстві можуть використовуватись і документи, їх ксерокопії або оригінали, вилучені при проведенні оперативних заходів згідно з вимогами п.4 ст.8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність”. До документів також відносяться, відповідно до ст.99 КПК України, і матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).Такі документи мають бути дослідженні та приєднані до матеріалів кримінального провадження.

Інформація, що міститься в інших матеріалах оперативно-розшукових заходів (довідки, довідки-меморандуми, рапорти. заяви, тощо), які передані для використання під час кримінального провадження, у тому числі для початку досудового розслідування, повинні перевірятись у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.