Смерть одной из сторон. Совпадение должника и кредитора в одном лице

Как правило, смерть кредитора или должника не прекращала обязательственного отношения. Поскольку наследник являлся в принципе универсальным преемником, постольку права требования переходили на него. Однако долги по деликтам не переходили на наследников и прекращались со смертью виновного.

Впрочем, эдиктом претора об исках за обманные действия и угрозы (dolus, metus) было предусмотрено, что наследник делинквента (виновного) отвечает в пределах обогащения, полученного им от указанных действий наследодателя (D. 44. 7. 35).

Обязательство прекращается также в тех случаях, когда в обязательственном отношении кредитор и должник сливаются в одном лице. Этот случай носит название confusio — слияние, совпадение. Чаще всего это имеет место, когда должник становится наследником кредитора и наоборот.

Типичным для рабовладельческого хозяйства был следующий случай совпадения (конфузии). Чужой раб или чужой подвластный сын причинил кому-либо ущерб. Ответственность по т.н. ноксальному иску несет хозяин раба или отец подвластного. Допустим, что подвластный сын попал под отцовскую власть потерпевшего (например, в результате усыновления — adoptio) или раб, причинивший ущерб, приобретен потерпевшим. В этих случаях ответственность за ущерб, причиненный подвластным или рабом, отпадает в силу того, что потерпевший, с одной стороны, и лицо, несущее ноксальную ответственность за раба или подвластного, с другой стороны, слились в одном лице.

Освобождение от долга (remissio debiti)

В Риме существовали формальные способы освобождения от обязательства, основанные на соглашении сторон, имеющем целью погасить обязательство, хотя бы это не сопровождалось реальным исполнением. В этой связи речь идет, прежде всего, о так называемой imaginaria solutio, т.е. о воображаемом, или образном, платеже.

Solutio per aes et libram — развязка посредством меди и весов — является древнейшим видом воображаемого платежа. Гай описывает развязку обязательства, возникшего в результате кабального займа (nexum), а также в силу судебного решения. Торжественный акт происходит в присутствии пяти свидетелей и взвешивателя и при наличии меди и весов.

Акцептиляция (acceptilatio). Акцептиляцией называлось формальное устное заявление кредитора о том, что исполнение им получено. Акцептиляция является разновидностью воображаемого платежа.

Акцептиляция и письменная квитанция. Параллелизм между акцептиляцией как способом погашения и стипуляцией как способом возникновения и действия обязательства шел еще дальше. Подобно тому как словесная стипуляция постепенно стала вытесняться письменным долговым документом cautio, так и на смену словесной акцептиляции пришла письменная квитанция. Далее, мы знаем, что в поздний период Рима против стипуляции, несмотря на ее формально абстрактный характер, стало возможно защищаться путем возражения о неполучении денег по займу или по другому основанию.

Параллельно с возросшим применением этого возражения — exceptio non numeratae pecuniae — при Юстиниане вводится закон, по которому кредитор, выдавший квитанцию, может в течение 30 дней возбудить спор о том, что в действительности платеж им не был получен.

Одно время, до Юстиниана, квитанция (apocha), подтверждающая реальный платеж, и акцептиляция как "образный платежа" существовали рядом.

Аквилиева стипуляция. Поскольку другим обязательствам можно было придать форму стипуляции, возникла возможность произвести расчет по многим разнообразным сделкам, переведя их сначала в стипуляцию и погасив их затем единой акцептиляцией. Это и сделал претор эпохи конца республики Аквилий Галл, который ввел названную по его имени stipulatio Aguiliana, объединяющую обязательства из разных оснований между теми же сторонами, с последующим погашением путем акцептиляции. Это был, между прочим, один из способов окончания миром различных споров и расчетов между сторонами.

Ульпиан говорит, что "окончить спор миром можно не только применением аквилиевой стипуляции, но и на основании заключенного соглашения о непредъявлении требования". Это соглашение, введенное преторским правом наравне с другими преторскими пактами, предоставляло ответчику эксцепцию.

Прощение долга односторонним действием. К соглашению о непредъявлении требования близко подходит прощение долга (remissio debiti в тесном смысле); в отличие от pactum de non petendo прощение долга совершается односторонним действием, например путем завещательного отказа (легат) или конклюдентным действием, т.е. действием, в котором косвенно проявляется воля сторон.

Обратное соглашение. При наличии обоюдного согласия стороны могут договориться не только о том, чтобы требование не предъявлялось, но и о том, чтобы отступиться от договора. Это относится к консенсуальным договорам, т.е. к договорам, возникающим в силу одного факта соглашения сторон, а именно купле-продаже, найму, поручению, товариществу.

Это положение соответствует излюбленной в римском праве симметрии порядка возникновения и прекращения обязательства.

Новация (обновление)

Новация состоит в прекращении обязательства путем замены его новым обязательством.

Берем пример новации: Обещаешь ли все, что следует дать и сделать в силу проданного тебе? Обещаю.

В данном примере первоначальное обязательство вытекало из купли-продажи; оно заменяется новым обязательством, облеченным в форму стипуляции, причем новирующая (обновляющая) стипуляция содержит ссылку на прежнее, обновляемое обязательство. Это последнее положение выражается так: данная новирующая стипуляция является титулированной, т.е. она содержит ссылку на титул, правооснование, откуда она возникла. Она может содержать ссылку на целый ряд обобщаемых, новируемых обязательств из разных оснований, как это имеет место в аквилиевой стипуляции (п. 350) в ее редакции.

(Все, что ты мне должен по какому бы то ни было основанию...)

Если первоначальное обязательство в действительности не существовало, например, был продан свободный человек, или мертвый раб, или кто-либо ошибочно считал себя должником, то и новация не имеет силы и может быть оспорена как путем иска (condictio incerti), так и путем exceptio doli (D. 44. 4. 7. pr.).

Если первоначальное требование не пользовалось исковой защитой, например, если речь шла о предоставленном подвластному сыну займе, не пользующемся исковой защитой (п. 466), то после того, как подвластный стал самостоятельным лицом, он вправе новировать первоначальное обязательство (C. 4. 28. 2). Оставаясь подвластным, он новировать не мог (D. 46. 2. 25).

Новация, поскольку она облекалась в форму стипуляции, служила так же, как и вообще стипуляция, для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов ясными и краткими.

Новирующее обязательство должно в чем-нибудь отличаться от первоначального. Ita demum novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi fit — новация только тогда имеет место, когда во второй стипуляции содержится что-либо новое. Это новое может состоять в том, что меняется характер обязательства, либо меняется личность кредитора, или личность должника. Изменение характера обязательства может состоять в том, что в новое обязательство вводится условие или срок либо, наоборот, устраняется условие или срок, имевшие место в первоначальном обязательстве. Может измениться и самое основание первоначального обязательства. Мы видели выше, например, что обязательство из договора купли-продажи может быть новировано обязательством в форме стипуляции.

Делегация. Особо следует рассмотреть новацию обязательства путем замены его субъектов, а именно: если кредитор заменяется новым лицом, то мы имеем дело с активной делегацией, делегацией требования, delegatio nominis или просто делегацией; если же меняется личность должника, то говорят о пассивной делегации или экспромиссии. Остановимся на активной делегации, как более частом случае. Изобразим ее графически:

Допустим, что рабовладелец К1 продал покупателю D рабов; D обязан уплатить в пользу К1 стоимость рабов 10 тысяч сестерций. В свою очередь К1 должен уплатить судовладельцу К2 за фрахтованное судно (navem conduxit) 10 тысяч сестерций. Рабовладелец К1 дает распоряжение должнику D в погашение уплаты за рабов принять на себя новое обязательство перед судовладельцем К2 об уплате последнему суммы 10 тысяч. Это новое обязательство можно было заключить двумя способами.

(1) Новый кредитор, судовладелец К, заключает с должником D стипуляцию следующего содержания: "Quod Primo creditori (K1) dare debes, mihi (K2) tu (D) dare spondes?" Новое обязательство содержит в себе ссылку на прежнее обязательство; перед нами так называемая титулированная делегация. Это тот случай, который имеется в виду у Папиниана:

(Когда покупатель (D) по приказу продавца (К1) обязуется (перед К2) уплатить деньги, какие с него (D) причитаются по договору купли-продажи (в пользу К1).)

При титулированной делегации должник (покупатель D) сохраняет против нового кредитора (К2) те возражения, которые он имел против старого кредитора (К1).

(2) Возможен, однако, и другой способ. Должник (D), по предложению старого кредитора К1, обязуется уплатить судовладельцу — новому кредитору (К2) определенную сумму денег; стало быть, не "quod Primo dare debes" и не "quidquid ex vendito dare facere oportet", а абстрактно "decem dari spondes". Здесь перед нами так называемая delegatio pura, чистая делегация. В результате D не вправе будет противопоставить новому кредитору-судовладельцу (К2) те возражения, которые вытекали из сделки покупки должником рабов у рабовладельца К1. Это тот случай, который предусмотрен у Павла:

(Возражение о недобросовестности, которое можно было противопоставить старому кредитору, теряет силу в отношении нового кредитора, которому был переведен должник.)

В конце цитируемого отрывка дается объяснение, почему не допускаются (прежние) возражения против второго кредитора. Объяснение состоит в том, что в частноправовых договорах и соглашениях истцу нелегко узнать, что имело место между должником и старым кредитором, а если бы даже новый кредитор это узнал, то он должен это оставить без внимания, чтобы не показаться не в меру любопытным — etiamsi, sciat, dissimulare debet, ne curiosus videatur. Институту "чистой делегации" суждено было обширное применение в дальнейшей истории. Если рабовладельца К заменить средневековым флорентийским менялой (трассантом), а должника D венецианским банкиром (трассатом), нового же кредитора К сыном флорентийского торговца (ремиттент), обучающимся в качестве студента в Венеции, — то перед нами переводный вексель, выходящий, однако, за рамки настоящего изложения.

Animus novandi (намерение совершить новацию). Для наличия новации требуется, как мы видели, изменение первоначального обязательства либо со стороны его характера, либо в отношении его субъектов. Но помимо этой объективной стороны дела источники говорят также о субъективном моменте; требуется, чтобы у сторон было намерение новировать обязательство — animus novandi.

(Новация только тогда происходит, если действие было направлено к тому, чтобы обязательство было новировано.)

Поскольку Гай не упоминает об animus novandi, полагают, что этот реквизит (требование, условие) появился после Гая. В Институциях Юстиниана (3. 29. 3-а) рассказывается, что выявление этого намерения сторон — animus novandi — было делом нелегким и старая школа юристов ввела различные презумпции (предположения), позволяющие судить о намерении сторон.

Некоторые критерии для суждения о намерении сторон сохранились в источниках. "Если деньги даны взаймы без стипуляции и тотчас же заключена стипуляция, то договор один; то же нужно сказать, если заключена стипуляция и вскоре даны деньги" (D. 46. 2. 6. 1).

Помпоний держался того мнения, что при наличии двух обязательств, направленных на одну цель, силу имеет только одно обязательство.

(Кто обязуется дважды об одном и том же, тот по праву отвечает не более чем единожды.)

Это положение связано со старым процессуальным правилом ne bis de eadem re sit actio — нельзя дважды предъявлять иск об одном и том же.

"Конкуренция" двух обязательств. Однако потребности практики, в особенности по договору купли-продажи (D. 19. 1. 11. 6), заставили острее поставить вопрос о возможности одновременного существования (конкуренции) двух обязательств, направленных на одну и ту же цель, с тем, что одно обязательство не поглощается, не новируется другим, а существует рядом с ним, но удовлетворение получается только по одному из них.

(Нет ничего нового в том, чтобы рядом существовали два обязательства одного и того же лица об одном и том же предмете.)

Это положение включено в сводные нормы старого права — regulae iuris antiqui:

(Одно и то же может нам причитаться по нескольким основаниям.)

Разумеется, в силе остается правило, что -

(добрая совесть не терпит, чтобы одно и то же взыскивалось дважды.)

При Юстиниане в 530 г. была проведена реформа в области новации как по вопросу о критериях распознавания animus novandi, так и по вопросу об одновременном существовании двух обязательств, направленных на одну цель. По первому вопросу было установлено, что намерение произвести новацию не предполагается; если стороны хотят совершить новацию, то они должны это положительно и определенно выразить.

(Только тогда имеет место новация, когда это именно было положительно выражено договаривающимися сторонами.)

По второму вопросу о том, какова судьба двух обязательств в тех случаях, когда новация не возникает, Юстиниан постановляет:

(Остается и первоначальное обязательство, а второе к нему присоединяется.)

358. Судебная новация. Новирующее (обновляющее) действие оказывали на обязательство различные стадии процесса, а именно должник по обязательству становился после предъявления к нему иска ответчиком по иску.

(В этом случае первоначальное обязательство развязывается и 1 ответчик начинает быть обязанным в силу литисконтестации (вступления в ответ по иску).)

Далее, после присуждения, связанность по предъявлению иска отпадает и заменяется ответственностью по кондемнации (присуждению).

Это новирующее действие отдельных стадий процесса было отмечено уже юристами старой республиканской школы:

(Это и есть то самое, что написано у старых юристов: до вступления в ответ по иску должник обязан к действию, после вступления в ответ по иску он обязан подчиниться будущему решению, после присуждения он обязан выполнить решение.)

Тут новация происходит в силу процессуальных правил; вот почему, в отличие от новации, основанной на добровольном согласии сторон, в данном случае говорят о "необходимой" новации, novatio necessaria.

Невозможность исполнения

Невозможность физическая. Главный случай прекращения обязательства вследствие невозможности исполнения — это тот, когда предмет обязательства, индивидуальная вещь (species), погиб физически или стал юридически невозможен для исполнения, притом без вины должника.

Пример физической невозможности:

(Если предметом обязательства являются определенные монеты, например находящиеся в данной шкатулке, и они погибли без вины должника, то ничего не причитается.)

360. Невозможность юридическая. Пример юридической невозможности:

(Если я продал чужого раба, а он хозяином отпущен на волю, то я от обязательства освобождаюсь.)

Иначе обстоит дело, если исполнение объективно возможно, но оно сопряжено с большими трудностями, которые не были предвидены. Пример:

(Предметом моего обязательства был чужой строительный участок; на нем хозяин участка выстроил доходный дом... можно требовать участка, и должна быть уплачена оценка его.)

Обоснование этого решения: non enim desiit area in rerum natura esse — участок не перестал объективно (в природе вещей) существовать.

Невозможность первоначальная. От случаев, когда обязательство прекращается вследствие наступившей невозможности исполнения, следует отличать случаи, когда, вследствие невозможности, обязательство не возникает:

(Если кто-либо выговорит в свою пользу предмет, который не существует или не может существовать в природе вещей, например Стиха, которого он считал живым, а в действительности он умер, или иппоцентавра <*>, который не может вообще существовать, то такое обязательство будет недействительно.)

В таких случаях действует принцип: Impossibilium nulla obligatio est — обязательство, предмет которого невозможен, ничтожно (D. 50. 17. 185).

38. Способы обеспечения обязательств.

В случае неисполнения должником обязательства обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. Однако кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Этой цели служат различные средства, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно: задаток, неустойка, поручительство, залог.

Задаток (arra)

В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (arra confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например кольцо, которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент заключения договора.

Это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора. Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка — штрафная, имеющая целью побудить должника исполнить обязательство (так называемая arra poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере (C. 4. 2. 1. 17; I. 3. 23. pr.); впрочем, Юстиниан в данном случае следовал за мнением юриста Цервидия Сцеволы (D. 18. 3. 6. pr.). Стороны могут договориться, чтобы ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка. В таком случае говорят о задатке, играющем роль отступного, — arra poenitentialis. Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.

Неустойка (stipulatio poenae)

Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции.

Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?

По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo — обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.

Если основное обязательство недействительно, как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно.

Но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного правила: alteri stipulari nemo potest (D. 45. 1. 38. 17). Это правило, в свою очередь, коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование:

Пусть каждый приобретает для себя то, в чем именно он имеет интерес; мне дела нет до того, чтобы другому было дано.

Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, добавляет: "Plane si velim hoc facere..." (" А все же, если я хочу это сделать?").

Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на помощь советом: poenam stipulari conveniet — нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.

Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию -

и раб и неустойка в денежной сумме, или же: или раб, или неустойка.

Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием, или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон или от редакции условия о неустойке (si ita cautum est).

В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.

Поручительство

Существенным видом обеспечения обязательств служило поручительство. Поручительство осуществлялось путем стипуляции.

Залог

Единого термина для обозначения залога римское право не знает: на разных стадиях развития залог именовался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требования.

Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.

Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, "ответственностью вещи" — res obligata.

Фидуция. В начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль. Должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику.

Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а самая сделка относится к разряду фидуциарных, т.е. доверительных.

Должнику, обманутому в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай -

если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его.

Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование "действовать как водится между порядочными людьми и без обмана".

Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.

Пигнус. При этом виде залога должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение.

Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Риме оборота и в меньшей степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о залоге земельного участка, то и при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив:

Однако должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора (прекарно).

Ипотека. Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт, сложившийся в Риме, как полагают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки.

Обязательство арендатора внести плату обеспечивается залогом. Этот залог остается во владении должника.

Interdictum Salvianum. В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение.

Этот интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам претора Сальвия эпохи конца республики. Надо учесть, что под "ввезенным и внесенным" инвентарем понимались в соответствии с характером эпохи также и рабы.

Actio Serviana. Если инвентарь оказывался в руках третьего лица, то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря — actio Serviana. Оставалось сделать последний шаг, а именно дать залоговому кредитору право истребовать любой залог — не только инвентарь и не только в обеспечение аренды, — если этот залог выбыл из владения залогового кредитора или должника. Это и было сделано претором, который предоставил залоговому кредитору иск для истребования заложенной вещи из чужого незаконного владения. Этот иск был построен по аналогии с actio Serviana и назывался actio quasi Serviana или же actio pigneraticia in rem или actio hypothecaria; источники называют этот иск также виндикацией залога (D. 20. 1. 16. 3).

Тенденция к отождествлению ипотеки и пигнус. В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою очередь, это последнее нередко отождествляется с hypotheca, так что дело доходит до утверждения: Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат по-разному. Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипотеке.

Источники совершенно ясно говорят о вещном характере залога:

(1) Истребование залога дает кредитору вещный иск.

(2) Истребование заклада или залога носит вещно-правовой характер.

При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного старшинства:

(Кто раньше по времени, тот сильнее в праве.)

Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором или имеется другой, а может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву.

Если должник закладывал вещь одновременно двум кредиторам, то, будучи солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребовании залога из чужого незаконного владения, но, в случае спора обоих кредиторов между собой, действовало излюбленное юристами правило о том, что положение владеющего лучше.

Антихреза. Ближе к византийской эпохе, в связи с экономическим упадком поземельный кредит стал более затруднительным. Мы уже видели при рассмотрении datio in solutum, что должники нередко не были в состоянии возвратить занятые деньги, и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше трудностей переживал должник с уплатой процентов. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов; это носило название "антихрезис", что по-гречески означает "пользование... вместо...", т.е. пользование плодами вместо процентов.

Продажа заложенной вещи. Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи — ius distrahendi. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой.

Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая продажа допускалась. Если при реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан возвратить этот излишек должнику (D. 13. 7. 42); если же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.

До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи.

Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное лицо.

Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась actio pigneraticia in personam, по которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на заложенную вещь; кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат.

Оставление заложенной вещи за кредитором. Иногда кредитор выговаривал себе право в случае неуплаты в срок оставить заложенную вещь за собой. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex commissoria. Тем же термином при купле-продаже обозначалось условие, в силу которого, в случае неуплаты покупной цены в срок, договор купли-продажи терял силу (см. п. 498).

В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (т.е. lex commissoria) оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия (C. 8. 34. 3). Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. Impetratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность практиковалось с начала III века н.э., а может быть, и раньше (D. 13. 7. 24. pr.; C. 8. 33. 2). При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (C. 8. 33. 3-b); это мотивируется соображениями милосердия — pietatis intuitu. Но мы уже знаем, что профессиональные заимодавцы — faeneratores — были завалены предложениями земли в покрытие денежных займов, и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами: в эпоху глубокого кризиса поземельного владения pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода).

Сопоставляя, с одной стороны, залоговую lex commissoria и отчасти impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с другой стороны, conventio de pignore distrahendo, мы должны признать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и прочие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководились интересами оборота и проявляли в этом деле то умение оперировать понятием aequum et bonum, о котором мы говорили выше.

Залог права требования. Римское право знало не только залог т.н. телесных вещей, но также и залог прав требования — pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (D. 20. 1. 20).

Ввиду того что римские доходные дома (insulae), заселенные беднотой, часто представляли собой полуразрушенные трущобы, правительство стремилось привлечь кредит к делу ремонта подобных зданий, путем предоставления привилегий такого рода целевому кредиту.

Залог лавки. Торговцы получали кредит под залог своих складов и магазинов. Мы читаем у Цервидия Сцеволы (конца II в. н.э.):

Должник дал в залог лавку с товаром; в течение времени он одни товары продал, а другие вновь завез.

Юрист считает, что в залоге состоит товар, который на каждый данный момент находится в лавке. Этот вид залога в настоящее время называется залогом товара в обороте.

Знало римское право также перезалог — pignus pignoris, когда кредитор, получив залог, в свою очередь перезакладывал его (D. 13. 7. 40. 2).

Разработан был институт обращения взыскания на вещи должника (pignoris capio) и на его требования к третьим лицам (D. 42. 1. 15. 11).

Недостатки римской ипотеки. И за всем тем римское ипотечное право, как уже было было далеко не совершенным. Допускался залог всего имущества как наличного, так и будущего. Была широко распространена генеральная ипотека, обременяющая в силу закона все имущество должника в обеспечение различных привилегированных требований. К требованиям, обеспеченным генеральной ипотекой, относятся: требования фиска об уплате налогов, требования жены после прекращения брака о возврате приданого, генеральная законная ипотека, лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в обеспечение требований к ним со стороны подопечных.

Постепенно вырос целый ряд привилегированных требований, пользующихся преимуществом в порядке взысканий, как упомянутые выше, обеспеченные законной генеральной ипотекой, так и другие требования, как, например, требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или отделку.

Все это при отсутствии регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую залоговую систему чрезвычайно запутанной. Вместо документальной записи о наличии ипотеки приходилось ограничиваться личным заверением должника о том, что, например, лавка (taberna) и служащие в ней рабы никому другому не заложены, в чем кредитор верит должнику как порядочному человеку (D. 20. 1. 34. 1).

Однако для гражданского права рабовладельческого общества честное слово является недостаточно надежной опорой. На помощь приходит устрашение уголовным наказанием:

Кто заложит другому вещь, состоящую у меня в залоге, не предупредив меня об этом, тот подвергается наказанию за мошенничество.

39. Цессия в римском праве.

Замена кредитора путем новации и ее неудобства. Рассматривая вопрос о "делегации" (п. 355), мы видели, что кредитор может быть заменен другим лицом в результате новации, т.е. прекращения первоначального обязательства, в котором участвовал один кредитор, и создания нового обязательства, в котором участвует другой кредитор. Однако неудобство новации заключалось в том, что с прекращением первоначального обязательства прекращались обеспечивающие его залог и привилегия преимущественного удовлетворения, если она была присуща первоначальному обязательству.

Кроме того, для проведения делегации требовалось участие должника. Поэтому стало необходимым проводить изменение личности кредитора, не прибегая к разрушению первоначального обязательства, а сохраняя его силу, с тем чтобы о происшедшем изменении в личности кредитора должник был поставлен в известность post factum.

Первоначальная неподвижность римского обязательства. Римское обязательство было на ранних стадиях строго личным взаимоотношением кредитора и должника. Это соответствовало замкнутому характеру хозяйства, еще не успевшего выйти на простор средиземноморской торговли. Лишь в результате длительного экономического развития появляется подвижность обязательства и становится возможной изменяемость субъектов обязательства, притом сначала не по договору, а преимущественно в связи с переходом долговых требований к наследникам.

Во времена Гая (II в. н.э.) положение дела, создавшееся как следствие ограниченной подвижности обязательства, оставалось без значительных изменений.

Если я (К1) хочу, чтобы то, что мне должен кто-то (D), он стал должным тебе (К2), то нужно, чтобы ты (К2) по распоряжению моему (К1) принял бы от него (D) обещание; в результате этого он (D) освободится от меня (К1) и начнет быть должным тебе (К2): произойдет то, что называется новацией обязательства.

Таким образом, продолжает Гай -

не прибегая к этой новации, ты (К2) не можешь взыскивать от твоего имени.

Без новации новому кредитору нельзя было действовать от своего имени, так как цессия как таковая еще не была