Коммуникативная теория и проблемы интегративных теорий.

Может рассматриваться как вариант интегрального правопонимания и отражать его проблемы.

В рамках классической науки выделяют юс-натурализм и позитивизм – 2 полярных типа правопонимания, за каждым из которых есть своя доля истины. В юс-натурализме право связывается с миром человека через ценности, подчеркивая его идеальную, духовную составляющую. Позитивисты же подчеркивают в праве момент формализованной защищенности и принудительности, что тоже воспринимается как ценность: гарантированность права для всех.

Соединимы ли сильные стороны обоих подходов?! В этом и есть проблема интегрального правопонимания, ибо механически их объединить точно невозможно, так как они основаны на разных базисах (2 тезиса для сравнения).  Сначала появляются теории, отличающихся от классических, например, признание права как создание людей юс-натурализмом. С другой стороны позитивисты признают нравственную составляющую права (инклюзивный позитивизм).

Тем самым логичной выглядит классификация Алекси всех правовых теорий на «позитивизм» и «не-позитивизм»: относя себя к не-позитивизму, он не признает себя сторонником естественного права, отмечая интегральный характер своей теории. Относительно несправедливый закон (ущербный с точки зрения морали и нравственности) не превращает закон в неправовой, просто не идеальный закон. Хотя крайняя степень несправедливости может и исключать его правовое значение: это не правовой закон, и с этим соглашались немецкие суды. Тем самым Алекси более компромиссен, чем Нерсесянц. Но кто же определяет эту степень несправедливости?! Только суды?!

Коммуникативная теория близка этим интегральным идеям (Фуллер, Алекси, Четвернин). Но все они исходят не из того, что право – соц феномен. А если право есть институциональное явление, то как соц институт право создается обществом, т.е. не Четвернин придумывает соц институты. И как правовые эти институты поддерживаются, защищаются только в силу того, что сами субъекты общества защищают их. А вот Четвернин считает, что подобные институты в обществе могут и не быть правовыми, ибо могут противостоять свободе (проституция, эвтаназия, наркотики – эти институты могут быть правовыми до тех пор, пока не нарушают свободу других) => против социального государства, ибо там существует перераспределение совокупного дохода (ограничение свобод богатых).

И еще раз коммуникативный подход. Так вот, в рамках такого подхода нет стремления настаивать на неких априорных ценностях. Право по своей природе связано со многими ценностями (равенство, свобода, мораль). Право лучше понимать как систему, в рамках которой баланс ценностей вырабатывается самим обществом и само общество определяет, что для них значимо, а что нет. И это близко к неолиберализму: общество – саморазвивающаяся система, и насильно вносить в него ничего нельзя.

Право с позиций коммуникативного подхода нельзя понимать как систему источников, систему норм, ибо никакие нормы не устанавливаются государством. Государство может принять в качестве обязательных некие правовые тексты, которым должны следовать те, кому адресованы содержащиеся в них правила поведения. Но смысл права не в текстах, так как сами по себе правила поведения не образуют право. Наряду с правом объективным выделяют право субъективное. И если объективное – это система норм, кот выражена в определенных источниках, то субъективное право – это наличные права, которыми обладают субъекты, которые связаны с источниками права, но с ними не совпадающие. То, что записано – только основание для возникновения субъективного права. В тексте самого права нет, там только возможности, которые определяет возникновение права при определенных обстоятельствах. Субъективное право появляется только тогда, когда есть:

1. Субъект. Любое субъективное право всегда чье-то.

2. Взаимодействие с иным субъектом. Права и обязанности появляются только при взаимодействии с иным субъектом. Субъективное право будет правом только тогда, когда будут соотв субъекты юр обязанностей.

3. Нормативное основание

4. Юр факт

Смысл права не в том, чтобы что-то установить, а упорядочить взаимодействие субъектом через принадлежащие им права и обязанности.

Нормы права (правовые тексты) сами по себе не могут быть рассмотрены как право => право всегда существует в поведении людей. Сам по себе правовой текст не может стать правом, пока не будет включен в систему взаимодействия между людьми. Текст – лишь совокупность знаков, которую принял законодатель. Т.е. кто-то просто решил, что это будет законом. По факту это значит лишь то, что бумажка из типографии порождает право?! Пожалуй, этого недостаточно, ибо росчерком пера могут создаваться законы, но не право. Закон не констатирует вещи, ничего не описывает, не констатирует факты. Закон предписывает поведение, а значит он имеет смысл только тогда, когда есть субъекты, способные реализовать заложенное в законе поведение => при отсутствии субъектов закон теряет смысл. Закон не может быть адресован природе, животным и пр. И смысл права – в регулировании: а есть ли субъекты, обладающими соотв правами и обязанностями?!

Взаимодействие субъектов на основе однообразно понимаемых текстов – коммуникация – информированное взаимодействие, соотнесённое поведение. Только при одинаковом понимании (интерпретации) текстов возможна коммуникация. а если право связывает с взаимообусловленными действиями людей, то требуется и взаимное признание прав и обязанностей. В этом смысле субъекты равны, так что элемент равенства действительно в праве присутствует. А признание правовых текстов суть их легитимация. Легитимация и создает феномен должного не в силу установленности и защищенности нормой санкцией, а в силу того, что сами субъекты признают ценность правил, и поддерживают ее через свое поведение, реализуя соотв предписания.

Правовая коммуникация – взаимодействие на основе субъективных прав и обязанностей => человек свободен только тогда, когда обладает правами и обязанностями. Но свобода эта всегда ограничена. И ограничивается она не только свободой другого человека (индивидуализм). Соотнесенность в другим человеком в коммуникации порождает сверхличные феномены («мы»), в том числе моральные и нравственные, общественные (сверхличностные) ценности. Оперирование личностной свободой уже недостаточно. Человек не существует как изолированный индивид, он преследует общие интересы (публичное право). Только в такой конструкции возможно социальное государство (а если моя свобода ограничена только другой свободой, то мы приходим к антисоциальному индивидуализму).

Граница права и не-права. Это отсутствие правовой коммуникации, т.е. отсутствие взаимодействия на основе взаимных прав и обязанностей => лишение человека всех прав суть неправовое явление. Но нарушение формального равенства не является самим по себе критерием. Если эта норма действует не эффективно, зачастую нарушается и критикуется, то тогда ее установленность (как создание потенциала, кот может быть реализован через поведение людей) сомнительна, закон будет иметь не полностью правовой смысл: люди принципиально не могут реализовать свои права, не понимают их, вступают в конфликты по их поводу. Но это не означает, что со временем закон не может получить правовой смысл.

Другой пример: кто-то считает, что права человека должны быть у каждого. Само по себе это требование право породить не может, но если число сторонников такого признания будет расти, и они начнут реализовывать свои права через поведение, получать общественную поддержку, то тогда с этим поведением будут вынуждены считаться, то есть оно получит публичную поддержку.

И еще один пример: права и обязанности воровских сообществ. Здесь отсутствует публичная легитимация, носители этой модели поведения не могут публично заявит о своих правах.