Науковедческие и методологические проблемы ОТП

Науковедческие и методологические проблемы ОТП

Осталось расправиться с проблемами теории права и государства. И именно в таком порядке. Дискуссия по поводу названия курса идет долго, сегодня – Общая теория права или Теория права и государства, ибо юристы рассматривают государство сквозь призму права, и право автономно по отношению к государству. Государство рассматривается в той связи, в которой право зависит от государства (например, реализуется через его механизмы)

Но в заголовке темы именно ОТП. Такой вот разброс мнений. ОТП – это наука, все иные наименования – только учебные дисциплины. «Проблемы ОТП» – это обзор узловых точек ОТП с целью подготовки студентов к госэкзаменам => не наука, нет своего предмета.

Проблемы – часть любого процесса познания. Познание всегда осуществляется от постановки проблемы, вопроса, гипотезы, которые требуют проверки. Гипотеза всегда проблемна, это вопрос. Всегда есть гипотезы => всегда есть проблемы – требуется ответить на вопросы. И не просто отвечать, но и вступать в диалог с другими точками зрения => проблема указывает на дискуссию. Ответы на вопрос конкурируют между собой за право называться адекватными решениями проблемы => развитие науки развивается через проблематику. Где заканчиваются проблемы – заканчивается и познание, особенно в социально-гуманитарных науках. Хотя соперничающие гипотезы (проблемы) есть и в точных науках, но там более строгий аппарат аргументации, доказывания.

Классификация проблем:

1. локальный (частный) характер проблем – возникают в рамках отд теорий или сообществ (мусульманского права)

2. постоянные, глобальные, универсальные – вечные и неизменные в рамках любого правового сообщества. Например, определение права.   

Наука должна давать такие ответы на проблемы, кот отвечают вызовам своего времени: условиям существования такой проблемы. Проблема всегда формируется в рамках научной парадигмы и ей определяются. Наука не едина для всех времен и народов, а определяется социокультурными условиями жизни общества, в рамках общества возникают основные научные положения, кот лежат в основании всего научного знания, на основе которых выстраиваются все иные представления об изучаемом объекте. Для права такими парадигмами можно рассматривать классическую науку и постклассическую => можно говорить о 2 группах проблем: в рамках классической юриспруденции и постклассичсекой.

Проблемы структуры ОТП

Государство рассматривается как то, что связано с правом => говорим именно о теории права => может существовать именно структура права, кот включает в себя вопросы государства. ОТП связана со многими явлениями окружающего мира.

Государство – один из основополагающих соц институтов, но ровно также право связано и с:

1. обществом (т.е. ОТП изучает то, как общество влияет на право, как право зарождается в обществе)

2. культурой

3. моралью

И др. явлениями мира человека. Но сам объект – право – остается. Просто помимо этого изучаются и связи права.

Структура – упорядоченная совокупность элементов и связей между ними. Т.е. существует некая целостность, в которой выделяются упорядоченные элементы, упорядоченность между которыми и позволяет существовать структуре.

Нормативисты видят в государстве систему норм, рассматривая их как логические конструкции (Кельзен - иерархию), и тогда ответ на вопрос об элементах структуры науки сводиться к догме права (юридической догматике). Догма – нечто незыблемое, устойчивое, не подвергающееся сомнению, т.е. то, что противоположно проблеме. Но непроблемное знание не является научным! Так что догмы могут быть частью учебной дисциплины, но не науки. Догма может использоваться учеными как инструмент, но в первую очередь – практики.

Любая теория включает в себя вопросы о понятии, отличиях от других явлений и связей с ними. Это вопросы философии права. Какая философия будет научной? О сущности права рассуждает онтология, о способах познания и самом вопросе познания – гносеология (эпистемология), о соотношении права и ценностей – аксиология, учение о праве и человеке (ибо право рассматривается сквозь призму человеческих отношений) – юридическая антропология.

Но так как критерии науки размыты, то и метафизические рассуждения философии (т.е. которые исходят из недоказуемых предпосылок), могут иметься в виду.

Право всегда существует в реальной жизни => в структуре ОТП появляется 3-й элемент, который опосредует отношения между догмой права и философией – социология права. Сие зачастую выделяется в самостоятельную науку (как, впрочем, и философия права), в связи с именами Шершневича, Петражицкого и Коркунова. Эти авторы первых учебников по теории права послужили формированию европейской науки теории права. Но какой смысл рассматривать все это отдельно друг от друга?! Ну ладно философия – она «воспаряет» над всем остальным, но когда речь о социологии или догме – без философии не обойтись. Но вот Козлихин и Гревцов в своем учебнике обосновывают, что есть самостоятельная теория позитивного права (догма) и отдельно иные науки.

 

Итого: структура ОТП – это

1. догма права (теория права)

2. философия права

· Онтология

· Гносеология

· Аксиология

· Антропология

· Метафизика -?!

3. социология права

 

Для каждого из 3-х направлений - свой объект. Догма – действующее законодательство («книжное право»), социология – действующее, «живое» право и его социальная природа. Философия права – об идеальном справедливом правильном праве, связь права с нравственность, религией, справедливостью.

Вопросы методологии

Не будем останавливаться

Проблемы онтологии права

Многообразие подходов обусловлено существованием 4 основных направлений: натурализм, позитивизм, социологический и психологический (северные страны) подходы.

В первую очередь, право – система правил поведения, обеспеченных организованной защитой. Точка. Больше ничего не надо.

План анализа научного направления права

1. Как объясняется природа права в том или ином научном направлении (источник в материальном значении).

§ Для юс-натурализма источником будет является (в различных редакциях): природа (Цицерон или что-то в этом роде, а кого из отечественных назвать?!), Бог, разум (из которого вытекают естественные права в Новое время).

§ В позитивизме – государство. Остин: право – приказ государства. С Кельзеном сложнее.

§ Социологическое правопонимание. Природа права – в обществе, которое в порядке взаимодействия разрабатывает правила поведения для развития этой общности.

 

Как определяется право

Юс-натурализм. См. определение Нерсесянца в рамках либертарной концепции – единство справедливости, свободы и равенства. В общем, мера свободы человека в обществе.

Позитивизм. Совокупность норм, исходящих от государства, обеспеченных организованным государством принуждением.

Социологическое направление. Определение Муромцева (основоположник): совокупность общественных отношений (правоотношений), обеспеченных организованной защитой. Эта защита может исходить не только от государства, но и иных общностей.

 

3. методы изучения и объяснения права.

§ Естественное право. Метафизические методы, метод размышления. Нет контракта с предметом исследования, ибо право исследуется как идеальный объект.

§ Позитивизм. Методология заимствуется из естественных наук. Имеется контакт с источниками права, знания добывается опытным путем. Предмет – законодательство => ученый исследует нормы законодательства. Примечание: Гревцов не делит объект и предмет. Кельзен: изучение норм законодательства => изучение изнутри, игнорируя связи законодательства (права) с иными соц явлениями (мораль, политика и пр).

§ Соц. Исследование в непосредственном контакте. Значение нормы выявляется через выяснение общественного мнения.

Современные теории права

Современное российское правоведение начинается с 90-х годов XX века. Это связано с изменением полит строя, когда начинается все то, что для нас сегодня актуально. Это постсоветские правовые теории (формируются с конца 80-х, модернизируя марксистское правопонимание), советские – это не современные.

Так что современное российское правоведение выросло из марксизма. Марксизм рассматривался как этатистская теория права с волей господствующего класса как правом. Нынче это неонормативизм профессора Байтина: право – воля государства, выражающее волю общества. Но общество всегда разделено на классы, единая воля отсутствует. Выход их одностороннего нормативизма в объединении с юс-нормативизмом: общая воля народа отражает идеи естественного права => сам Байтин себя считает автором синтетической теории права. Но если закон не отвечает представлениям естественного права?! Ну и ничего, так что все-таки это обычный позитивизм, «разбавленный естественно-правовыми пожеланиями».

В области естественного права ничего особенного не придумалось. Мысли черпались из классических трудов естественного права еще XVII века, все строилось вокруг естественных прав человека. Более оригинальны те, кто творчески сие пытался осмыслить: Вадик Сумбатович Нерсесянц и его либертарная теория права. Синтез позитивизма (легизма) и естественного права, которая избегает негативных моментов, как он сам считал.

Недостатки юс-натурализма:

1. Проблема определенности норм и правил. Содержание расплывчато, критерия отделения права от не-права не найти. Позитивизм же дает формальное определение права, показывает в законе конкретные правила поведения.

2. Смешение права и морали. Если право должно быть морально обоснованным, то где заканчивается право и начинается мораль?! А нет критериев, зачастую отождествляется (Школа возрожденного естественного права Новгородцева).

 

Нерсесянц разводит право и закон: право всегда выражено в законе (элементы легизма), но не всякий закон правовой, ибо у права есть собственное основание для существования, принцип, ценность права – принцип формального равенства. В отличии от материального, формальное равенство – это равенство в свободе, т.е. наличии у всех одних и тех же равных прав и обязанностей. Субъективное право – мера свободы. То есть когда все платят 13% подоходного налога – это справедливо, в прогрессивная шкала налогообложения – это неправовой закон. Аналогично: воинская обязанность, тяжелые работы и пр.

Попробовал развить сие Четвернин со своей институциональной теорией права. Соединяет либертарный подход с социологическим. Право – это не закон, установленный государством, право существует на урне соц институтов, то есть право будет там и тогда, когда установленные нормы реально существуют в жизни общества. То есть право – это всегда общественные отношения, но общественные отношения должны соответствовать критериям формального равенства в свободе.

Психологическая теория тоже вполне себе современная в северных государствах.

Право и сопутствующие сферы

Право и ценности [1]

Щипальский: Социальные ценности - предметы (материальные или духовные), действительные или воображаемые, в отношении кот индивид или группа занимают позицию оценки, предписывают им важную роль в своей жизни, стремятся к ним, ощущают их как необходимость.

Ценность – регулятор поведения людей в обществе. Потому что:

- Определяют выбор и постановку целей. Например, богатство. Для этого нужно закончить престижный ВУЗ, поступить на работу в престижную фирму и т.п.

- Способны настраивать людей, объединять их, увлекать в смысле деятельности в определенным направлении.

- Критерий оценки соц пригодности индивида или группы. Например, отрицание ценностей определяет соотв оценку человека.

Через законы ставятся преимущественно важные цели => объединение людей для их достижения => право является ценностью.

Дюркгейм: если какой-либо предмет широко вовлекается в общественные отношения и широко определяет поведение людей, то он является ценностью. Если право теряет регулирующий характер, то и ценность его теряется.

Примеры правовых ценностей (мат или духовного характера):

- Идея правопорядка, прав человека, естественных прав

- Стабильность государства (этатстская)

- Защищает иные ценности

- Организация общественных отношений, правовой коммуникации (угадайте какая теория)

- Предоставление субъекту личной свободы через субъективное право,

- Позитивное отношение к обязанностям

- Материальными ценностями могут быть названы тюрьмы, суды и пр.

 

Президиум ВАС пост 2.2.10 № 12404\09 определяет свое толкование как прецедент.

Право и мораль

	Мораль	Право
Понятие
Время появления	Мораль раньше	право позже
Кем формируется и охраняется		Право – специально организованным аппаратом
Что стимулирует к соблюдению
Санкции
Форма норм	Нормы морали редко обретают письменную форму. А где же они тогда?! Литература всякая классическая.

 

Право и общество

С точки зрения соц подхода общество является определяющим по отношению к праву. Но и право не пассивно: как оно влияет на общество?! И тут уже может помочь естественно-правовая концепция: право обеспечивает меру свободы индивида в обществе. Важнейший институт гражданства как пример. Соотношение права и морали \ нравственности тоже сюда. Нравственность – тоже правило поведение из самого общества => влияние на право. Важная роль присутствия нравственности в праве, ибо тогда население не нужно принуждать к выполнению правовых норм.

Право и государство

Проблемы взаимосвязи

В науке ОТП существует несколько основных подходов к решению этой проблемы. Проблема в том, чтобы обосновать связь, показать характер этой связи (неразрывная или предполагающая автономию), плюсы и минусы подходов.

Точки зрения зависят от понимания права.

1. этатистский взгляд. Право создается и устанавливается государством, вне государства не существует.

2. юс-натурализм. Право не создается государством, оно существует по природе (космической, человека, соответствует природе вещей).

В рамках основных подходов возможны вариации:

Кельзен: право отождествляется с государством. Но создается ли право государством?! Скорее это 2 взаимопредполагающих феномена, но приоритет нельзя отдать государству, ибо тогда право выводиться из государства, а должны – из других норм.

Либертарная школа. Право и государство тоже неразрывны, но если для Кельзена государство – любая система норм, обязанностей (в т.ч. несправедливых, но действующих), то Нерсесянц и Четвернин считают, что далеко не всякая политическая организация общества может считаться государством, а лишь та, в кот существует правовые нормы, основанные на принципах формального равенства (справедливости). Таким критерием наличия государства (и права) является равенство в свободе, а свобода существует в виде одинаковых прав у всех членов общества. Предполагается, что права эти закреплены в Конституции и т.д. Не может быть неправового государства: это не государство. Любое государство правовое.

Особое соотношение в правовом государстве, т.е. правовое государство – вариант соотношения права и государства.

 

Проблема правового плюрализма: возможно ли его существование?! Если признается автономия права от государства (юс-натурализм), то возникает дуализм правопорядков: закон природы и закон государства, т.е. право может существовать вне и помимо государства, но откуда берется тогда нормативность такого негосударственного права?! Нужно ли отрицать право, признаваемого государством?!

Чаще отрицается не создаваемый людьми правопорядок, а отдельные законы, которые представляются неправовыми с точки зрения юс-натурализма. И как тогда жить в обществе?! Поэтому чаще всего приходится признавать наличие рукотворного права => плюрализм вместо монизма (который имеет место при крайних вариантах позитивизма).

Социологические варианты правопонимания представляют собой идею о том, что право – прежде всего правоотношения, кот возникают как отношения на основе обычаев (обычные правоотношения) – это и есть право на соц урне, а государство может или признавать эти правоотношения правом (например, через суд практику), или когда данные правоотношения возводятся в закон, т.е. законодатель закрепляет их в своих актах и тем самым придаем им офиц форму выражения. Однако это социальное право имеет значение как нормативные права и обязанности вне зависимости от признания государством. Тем самым можно объяснить и права человека. Проблемы в обосновании этого подхода в том, что права могут не признаваться в реальной жизни, т.е. права не всегда возникают из обычая их соблюдения. И как быть с теми законами, которые впервые создаются государством, а не возникли ранее в правоотношениях?!

Решение этих проблем в коммуникативном подходе. Право может создаваться законодателем вне отношений до закона, а может первично возникать и в правоотношениях. Главное, чтобы право существовало в правоотношениях, которые реально наделяют субъектов правами и обязанностями, если норма не институционализирована – это не право. В правовых отношениях взаимодействующих субъектов связывают права и обязанности, кот подразумевают право требовать определенного поведения от другого субъекта. Сие отличает право от морали и нравственности. Второе требование к праву – легитимность норм, их публичный характер (возможность публично заявить о праве, требовать общественной поддержки => принудительность): этим право отличается от норм, например, преступных сообществ. Тем самым право – общеобязательная норма.

По другим вариантам (психологический подход, Петражицкий) возможно существование и антисоциального права: карточное, бандитское и пр. Правда, тот же Петражицкий полагал, что социально-позитивные императивно-атрибутивные эмоции будут вытеснять негативные, тем самым да будет доминирование государственного права.

Тем самым социальное и государственно организованное право рассматривается в рамках правового плюрализма (признание существования в обществе нескольких правовых систем). Еще вариант – плюрализм на урне межгосударственных взаимодействий. Из истории можно привести пример Средневекового плюрализма: человек не подчинялся единой власти, над ним одновременно довлели слабые монархи, сильная церковь (канонические нормы о семье, браке), ассоциации работников (рассмотрение споров в сфере труда своими органами), обычаи.

Сегодня альтернативном источником могут называться корпоративные нормы.

Формы государства

Например, «президентская и парламентская республики. Соотношение».

Сравнение демократии и тоталитаризма:

- Права и свободы

- Высшие органы власти

- Монополия государства во всех сферах, в т.ч. экономика, при тоталитаризме и «ночной сторож» при демократии

- Связь с гр обществом.

- Идеология: государством навязывается и контролируется

- Армия и пр для репрессий, подавления сопротивления, соблюдения законов

- Многопартийность, полит плюрализм.

- Независимость СМИ

Правовое регулирование

Правовое регулирование связано с правовой системой, происходит через и в рамках правовой системы. Но регулирование не нужно отождествлять с системой, оно шире, связано еще и с понятием действия права.

Правовое регулирование представляется подсистемой системы действия права. Правовое регулирование – целенаправленный процесс воздействия на поведение субъектов (общественные отношения, но не правовые: правоотношение уже урегулировано нормой). Общественные отношения и есть поведение субъектов, люб общественные отношения складываются через акты поведения субъектов.

Понятие правовой системы отличают от понятия системы права. Связано это с традицией понимания под правом норм. Система права – система норм права. Но если не сводить право к нормам (юс-натурализм, социология), то выделяется еще и понятие правовой системы. Правовая система – совокупность норм права, правового сознания (или только его наиболее активная часть – идеология, по Алексееву) и юр практики в форме правоотношений. Нормы опосредуются правосознанием для правоотношений и иной правовой деятельности.

Иное понимание: правовая система = правовая семья.

Что доминирует в правовой системе?! Для романо-германской семьи – норма права, ибо закон – основной его источник. Юр практике (деятельность судов) отдается приоритет в англо-саксонской семье. Ну а если правосознание во главе с ценностями, то речь идет о религиозном (мусульманском) праве. Тем самым преобладающий элемент правовой системы – основа классификации семей права.

Конструкция правовой системы все-таки имеет в основе нормы права, и существует для объяснения механизма действия права, исходя из примата нормы (т.е. для объяснения нормативистского подхода).

Критерии сравнения:

1. иерархия источников. Например, в Англии статут становится источником, только если суд его применил.

2. кодификация

3. деление на отрасли. В Общем праве отсутствует.

4. частное и публичное право.

5. самостоятельность суда. Право устанавливать прецеденты => правотворец.

6. приоритет мат или процесс права.

 

Механизм правового регулирования и действие права. Правовое регулирование имеет место только тогда, когда имеет место целенаправленное воздействие на субъекта, реализация нормы. Но реализация выходит за рамки формального нормативистского подхода. Если реальные отношения между людьми соответствуют нормам права, то имеет место механизм правового регулирования. Если есть обратная связь между установившим норму и действиями субъектов общества, то правовое регулирование имеет место. А нарушение норм права, влекущих или нет за собой ответственность, регулирования не порождает. Возможно и саморегулирование в рамках системы: изменение системы отношений между устанавливающим правила поведения и призванными его выполнять.

Регулирование возможно только в рамках закрытых систем, когда действие автоматически вызывает последствие (нажатие на кнопку в механизме), а когда не знаешь реакции – это не регулирование в строгом смысле слова, но иногда система может настраиваться и автоматически.

Правовое регулирование включает в себя ряд элементов, без которых оно невозможно.

1. Правовое регулирование начинается с установления нормы. Это может быть издание НПА, тогда основой системы является источник права. С позиции формального позитивизма источник понимается как форма права, норма – содержание формы => рассматривается как единый элемент системы.

Чтобы норма права, выраженная в источнике, была реализована, она должна претвориться в реальные правовые отношения. Для этого необходимо, чтобы норма была правилом поведения: обвязыванием, запретом, правомочием – обладала предоставительно-обязывающим характером. Есть мнение, что обязывание не подразумевает запрет. Запрет – самостоятельная обязанность, пассивная обязанность (не убивать), а помимо нее есть активная обязанность (платить налоги). Пассивная обязанность, по Полякову, можно заменить понятием долг. Долг – то, что закреплено за другим, т.е. требует активных действий («исполнить долг»). Т.е. обязанности можно разделить на запрет и долг.

 Норма права – то, что предоставляет права и обязанности. Это и есть регулирование. Можно еще придумать такой вариант регулирования как стимулирование или санкция, но это не самостоятельные способы регулирования, только то, что помогает быть основным способам эффективность.

2. Для возникновения конкретных правоотношений необходимо наличия юр факта.

3. При его наличии и возникают конкретные правоотношения.

4. Правоотношения – это хорошо, но иногда норм права недостаточно для реализации прав и обязанностей => возникают конфликты между государством и участниками, либо между различными участниками. Требуется правоприменение.

5. само правоприменение возможно только при соблюдении того, что применители соблюдают требования закона. В качестве элемента можно назвать режим законности.

6. если все это есть, то наступает итог правового регулирования – правопорядок.

 

Методы правового регулирования. Любая норма имеет предоставительно-обязывающий характер =>

1. императивный. Реализуется в рамках публичного права. Метод волевого обязывание, когда др варианты поведения не предусматриваются. Устанавливаются обязанности, ибо сие возможно только императивно.

2. диспозитивный (автономный, децентрализованный). Предоставление возможности субъекту выбирать вариант поведения, ибо управомочивание в этом и заключается.

 

Можно говорить о методах правового регулирования как способах: запрет, обязывание и управомочивание.

Понятие

В учебниках: норма права – общеобязательное правило поведения, установленное государством и обеспеченное его организованным принуждением. Но это мы не учим. Учим мы то, что правовая норма:

Ø Общеобязательное правило поведения => не может всегда спускаться сверху

Ø Организованная защита => отличается от морали и нравственности. Последняя защищается обществом, но отсутствует организованный механизм защиты.

Таки кто их в действительности вырабатывает?! В первую очередь субъекты. Все правила поведения сначала отрабатываются в практике: «законодатель подобен естествоиспытателю» (с) Маркс и Энгельс. И так было долго. Параллельно шел незначительный процесс самостоятельного конструирования норм государством, а не их санкционирования: например, в период войн, или в отношении самого государства, структуры его органов. И только со второй половины XX государство выходит в иные сферы: экономика и пр. Раньше тут было только санкционирование этих правил. Объяснение: динамика отношений растет => государство не может ждать, пока все само устаканится. А в Новое время из римского права можно было много чего оперативно заимствовать, теперь же отношения не находят себе аналогов.

Структура нормы

Норма права – правило должного поведения. Но что суть должное?! Внутреннее обязывание (непозитивистский вариант) или внешнее долженствование (позитивистский вариант).

Отсюда различаются и представление о структуре нормы. Если подходить формально, то искать нужно гипотезу, диспозицию и санкцию. Если же исходить из непозитивистских подходов, то принуждение уже не будет рассматриваться как сущностный элемент, а лишь дополнительный => может отсутствовать.

Первый вариант – Кельзен. Нормой права является лишь то, к чему можно принудить в случае несоблюдения, т.е. отсутствие санкции лишает смысла саму норму. При Советах эта позиция доминировала. Однако эта конструкция несколько искусственна. Логически эта структура работает, но отыскивать их нужно в различных НПА.

Иная позиция: правильнее говорить не о 3-элементной системе, а о 2-элементной, различая при этом регулятивные и охранительные нормы. В регулятивной – гипотеза и диспозиция, в охранительной – диспозиция и санкция. Сие оставляет вариант отсутствия санкции: охранительные нормы существует только там, где они необходимы. Например, норма, определяющая права человека, не может быть связана с охранительной санкцией. Вариант ответа: существует санкция ничтожности, т.е. действие, совершенное с нарушением данных норм (несоблюдение письменной формы сделки, кто-то не дал согласия при заключении брака), то последствиями будет признание соотв действий ничтожными. Характеризует в ответ Кельзену: сие не есть санкция, ибо санкция – самост вид ответственности, т.е. требует действий со стороны правоприменителя, должна быть направлена на личность нарушителя.

Попытка усовершенствовать эти структуры до 4-элементной. Все нормы 2-элементны, но из них можно составить 4-элементную норму: существует гипотеза, и из нее следствие: права и обязанности соотв лиц, регулятивные или охранительные. Например, граждане имеют доход => они обязаны платить налог. Санкция за нарушение – это гипотеза для правоприменителя. Тогда 4 элемента нормы: гипотеза, диспозиция, гипотеза по нарушению диспозиции, санкция за нарушение диспозиции.

В общем, сколько угодно может быть элементов, смотря как считать J.

Проблемы классификации

· По отраслям

· Регулятивные (управомочивание, обязывание, запрет) и охранительные.

· Публ и частного

· Мат и процесс

Проблемы начинаются с нормами, кот не представляют собственно правило поведения, а носят вспомогательный характер (вспомогательные нормы): определения понятий, введение и прекращение действий НПА, коллизионные нормы.

Нормы-принципы выделяют отдельно. Проблема в том, что сие – тоже не всегда правило поведения. Стоит ли вообще включать их в число норм права, или рассматривать как иные правовые тексты, которые можно интерпретировать?! В тексте есть нормативный смысл, но самой нормой не являются, получают правовое значение только в единстве с иной нормой, уточняя ее смысл.

Проблема дифференциации отраслей. Что суть отрасль права и как она возникает?! Изначальны критерий выделения отраслей – предмет правового регулирования. Но потом многие отрасли выделялись в рамках единого предмета. Например, трудовое право отделилось от ГП. При Советах же все хотели четко разделить => критерий предмета дополнился критерием метода. И методов получилось столько же, сколько отраслей. Но потом все секвестрировали, определив лишь императивный и диспозитивный метод (=> 2 отрасли права: частное и публичное?!). Большинство авторов пытаются определить метод отрасли через сочетание императивного и диспозитивного метода, кот действует в единстве на основе общих принципов. Это единство зовется правовым режимом. Правовой режим и отличает отрасли друг от друга. Например, в ГП императив встречается в деликтах, правилах об элементах сделки и пр. А трудовое право сегодня и при Советах – 2 разных отрасли за счет большого количества диспозитивных элементов.

Любая отрасль появляется постепенно за счет норм, кот относились к иной отрасли. Древнейшие отрасли – административное, гражданское и уголовное. И проблемы выделения остается: что уже есть самост отрасль, а что – нет. Здесь остается субъективный вопрос значимости соотв отношений для общества.

Проблема удвоения отрасли законодательства и отрасли права.

Источники права

Как элемент механизма правового регулирования.

Понятие источника.

Понимание в материальном и формальном смысле.

В материальном – откуда берется право: природа человека, космос, воля государства, психика человека, соц отношения…

В формальном – форма внешнего выражения правовой нормы. Можно ли источник отождествлять с нормой в соотношении формы и содержания?!

Основной источник в РФ – НПА. НПА – документ (результат правотворчества), принятый государством (его органами и должностными лицами либо иных органов и лиц) в установленным законе порядке и обеспеченный его принудительной силой, которым устанавливается, изменяются или прекращаются правовые нормы.

Таки проблемы соотношения – соотношение формы и содержания. Каким образом форма вмещает свое содержание?!

А) НПА облекает одну норму права в единстве гипотезы, диспозиции и санкции.

Б) НПА облегает несколько норм права, в т.ч. разной отраслевой принадлежности. Например, инструкция Министра внутренних дел.

В) НПА облекает только часть нормы, т.е. одна норма в нескольких НПА.

Виды источников

Сравнение через понятие, сферу, природу, роль, субъектов и пр.

Проблема в выделении видов источников в соотв с разл научными школами и направлениями. Проблема расширения числа источников норма права носит практический характер: на что могут ссылаться суды, на что ориентироваться участникам правоотношений?! Можно ли в них включать те, которое не характерны для данной правовой системы или вообще не включаются в их число?! Обычно это включают в число вторичных источников. Например, мифология в современном обществе тоже является вторичным источником права. Миф – существующее в общественном правосознании убежденность в существовании сущностей, важных для понимания права, его действия. Опираются мифы на архетипы коллективного бессознательного. Действия человека в области права опираются не только на сознательные представления, ценности и нормы, но и некие представления, которые признаются на урне подсознания человека, вне зависимости от его желания. В РФ такими можно назвать представление о действии права лишь в связи с лицом, находящимся во главе государства (лидера, монарха и пр.). Обычно это представление характерно для догосудартвенного и бесправового общества (потестарного).

1. Например, договор. Даже ГП или ТП (а не нормативный) договор может порождать субъективные права и обязанности. Но это не нормы права! Любые акты, имеющие юр значение, связывают чем-то третьих лиц, например, через обязанность контрагента. Аналогично и с суд решением или свидетельством о регистрации брака (как актом, имеющим юр значение): это лучше считать не источником права, а правом как таковым, субъективными правами и обязанностями. Эти акты имеют значения для 3-х лиц, но не являются нормативными, ибо отсутствует общее правило поведения.

2. Принципы. При выделении первичных и вторичных источников нужно учесть, что юр нормы (правило поведения) формулируются в первичных источниках (закон и т.п.), но даже суд, исходя из закона и конкретной ситуации, обосновывает свое решение ссылкой на некий доктринальный принцип, положение доктрины, высказывание авторитетного учёного или вообще опирается на принцип права?! Сие не является нормой права, но является текстом, кот помогает прийти к решению. В этом смысле эти тексты не являются первичными источниками права, но являются вторичными.

Источник права – некий правовой текст, в котором содержится правило поведения, норма. Но сам принцип права далеко не всегда рассматривается как норма права. Дворкин (американский теоретик) разводит сие, ибо принцип не всегда выражает правила поведения. Можно, конечно, говорить, о нормах-принципах, но правило поведения-то где: «права и свободы человека являются высшей ценностью»?! Это текст, который имеет нормативный смысл: с его помощью мы можем лучше понять норму права, применительно к конкретной ситуации. Так что принцип – вторичный источник права.

Моральные нормы – аналогично. Норма о недостойных наследниках появляется из морального принципа. Но в какой форме существует моральный принцип?! Если принцип права закреплен в НПА, то эти акты являются источниками права, а мораль?! В доктрине, например. И тогда уже доктрина является источником права. А если принцип судом придуман на ходу?! Тогда уже какое-нить правосознание. И можно ли тогда вообще говорить о принципе как самостоятельном источнике права, хоть и вторичном?!