Типы научной рациональности и типы правопонимания

Проблема в критериях выделения и типологии как их следствии. Общепринятая классификация заключается в выделении классического и неклассического типа правопонимания. В науке 70-80 годов (Степин) стали выделять постнеклассичсекий тип научной рациональности. Вместе второй и третий образуют постклассический тип научной рациональности. УМК нам какбе намекает, что о постнеклассичсекой рациональности можно говорить применительно к естественным наукам, но не гуманитарным как более подверженным инерции классической методологии. 

1. Классический

2. Постклассический

a. Неклассический

b. Постнеклассический.

Классическая наука применительно к типам правопонимания формирует рациональный тип правопонимания, право – независящий от человека объект, кот может быть познан полностью. Возникают классические концепции естественного права (познания человеком естественного закона природы, методология – формально-логическая), варианты позитивизма (право – формально логически завершенная, замкнутая система норм, установленная государством, методология – эмпирические наблюдения). Для различения предлагают 2 критерия:

А) позитивисты разных направлений, школ (этатизм, соц позитивизм, нормативизм, псих позитивизм) считают, что право создается усилиями людей: либо обличенными властью (сувереном), обществом в целом, индивидуальной психикой. Юс-натуралисты же рассматривают право как нечто независящее от человека (закон природы, всемирный разум, космический логос, божественный разум, природа вещей, природы человека).

Б) связанность моралью права. Можно ли мораль, нравственность, справедливость, равенство, религия считать необходимыми для существования права. Позитивисты сие отрицают, право сущностно не связано с ценностями => право не может быть аморальным или справедливым. Юс-натурализм об обратном: право сущностно связано с нравственностью, имеет моральную основу своих положений => аморальный закон, установленный государством, не будучи морально обоснованным, не является правом.

Само развитие типов правопонимания эволюционировало. Гревцов акцентирует наше внимание на факте наличия поиска единого понятия права, но сам такой поиск критикует. Право применительно к разным правовым системам многолико. В коротком сжатом понятии это не охарактеризовать, оно и не нужно, ведь различна природа этих явлений: государство в романо-германской семье, правосудие в обычном праве и т.д. А поиск конструктивных элементов и выбор лучшего – это не научно. Аналогичная критика со стороны Козлихин с ппц научной ссылкой на Женитьбу Гоголя.

В XX веке уже отсутствуют такие концепции права, которые можно было бы интерпретировать с позиций классической науки. Сегодняшние варианты, хотя якобы и сохраняет свою приверженность позитивизму или юс-натурализму, пытаются освободиться от их недостатков => сближение между теориями, создаются интегральные теории права. Этот синтез происходит за счет того, что: никто не утверждает, что право не зависит от человека, что оно является созданием природы => современные теории права скорее позитивны: право проходит через человека и является результатом взаимодействий между людьми.

Но и обратно: право не является приказом, отдаваемым государством членам общества: критика командной теории права ( Гоббс, Бентам, Остин ), согласно которой право есть приказ со стороны государства, то есть в качестве человека выступает суверен, излагающий свою волю от имени государства. Такие команды могут быть аморальными, ими можно возмущаться, но к сути права это отношения не имеет. Таки вот, даже позитивизм в XX веке критикует командную теорию права. Постклассическая наука утверждает, что соц мир невозможен без учета того, как идея преломляется через сознание человека, включенность человека в мир – отличительная черта постклассической науки, поэтому позитивисты смягчают свою категоричность, создавая «мягкий» (инклюзивный) позитивизм. «Инклюзивный» означает включение чего-либо. Вот неформальные ценности (естественно-правовой аспект) он и включает.

Ганс Кельзен – основоположник эксклюзивного позитивизма, т.е. исключающего все, размывающего сущность права, по мнению позитивистов, свободную от всех ценностных моментов. Право – система норм, устанавливающих в обществе порядок. Норма – правило должного. Должное не может быть выводимо из сущего (идеи неокантианства), государства же есть сущее => право нельзя выводить из существования государства => нормы выводятся из норм же, государственная санкция – это лишь дополнение. Действительной в юр смысле норму делает норма более высокого уровня, например, суд решение (индивидуальный нормативный акт, по Кельзену) основано на норме закона. Закон же основан на нормах Конституции, Конституция – на нормах международного права. Но что же является основанием пирамиды?! Некая базисная норма, которая выглядит сомнительно для многих ученых.

Юридической действительности недостаточно для того, чтобы считать ее правовой, ибо если норма не реализуется в общественных отношениях, не востребована обществом, то правового смысла она не имеет. Такое вот отличие от категорических позиций позитивизма в сторону социологических позиций. Такое вот эволюционное сближение и обосновывает существование интегративного правопонимания.

Государство, по Кельзену, является правовым явлением, государство – правовой порядок, совокупность норм. Поэтому любое государство правовое, право – и есть государство.

Харт продолжил дело Кельзена в сторону уступок, представитель уже инклюзивного позитивизма. Начал он с критики командной теории права, доказывая, что право не есть приказ, ибо команда – это то, что вообще не позволяет отличить права от не-права: приказы отдают и бандиты. Право же как система первичных и вторичных норм всегда существует на основе признания правил в качестве необходимых с точки зрения внутреннего наблюдателя (современным языком говоря, необходима легитимация норм). Легитимация происходит за счет того, что система действует, легитимирует норму практика со стороны государства.

Первичные правила – это то, что устанавливает первичные права и обязанности людей (нормы материального права). Но помимо этого необходимо знать, как разрешать споры и конфликты, кот возникают в ходе реализации прав и обязанностей, каким образом вносятся изменения в существующие правовые нормы. Без этого первичные нормы действовать не будут. А неукоснительное соблюдение этих правил возможно только в государстве.

«Минимум естественного права». Любой позитивный порядок всегда предусматривает некие нормы, без которых общество в любом государстве не может выжить. Это те нормы, которые можно найти в любом позитивном праве.

Лон Фуллер и Роберт Алекси. Фуллер относиться то ли к юс-натуралистам, то ли позитивистам… Право для него – целенаправленная деятельность, совместная деятельность людей для достижения общих целей: идеальная человеческая коммуникация => право обладает внутренней моральностью. Любой правоприменитель, законодатель и просто человек в обществе должен стремиться к тому, чтобы реализовать возможности права наилучшим образом. Право как проект никогда не может быть полным, завершенным. Право может быть несовершенным, в нормах может быть мало правового (как наполненности идеальным содержанием). Но это не значит, что в законе нет права, это плохое право. Право как процесс, корпоративное право – социологический аспект теории.

Алекси – современный немецкий ученый, отстаивает связь права и морали с позиций осовремененной концепции естественного права. Право не может быть сведено к офиц установлению, формализованному правилу поведению. Этот момент присущ праву, но этого не достаточно. Право дуально: наряду с формальным началом, в праве присутствует элемент идеальный (моральный). Моральность права в претензии его на справедливость. То есть все, что можно понимать как право, кроме принудительности, имеет притязание на правильность. Сущность права изначально предполагает некую заявку, стремление к справедливости своих решений, установлений, действий от имени правоприменителей. Это стремление никогда не может быть изложено в виде законченных форм справедливости, только стремление. Направленность на справедливость означает постоянный поиск правоприменителей и иных субъектов, кот заинтересованы в справедливости.

Тем самым в современном позитивизме не работает второй критерий различия: отсутствие связи права и морали => синтетический, интегральный характер теорий.

Современные теории права

Современное российское правоведение начинается с 90-х годов XX века. Это связано с изменением полит строя, когда начинается все то, что для нас сегодня актуально. Это постсоветские правовые теории (формируются с конца 80-х, модернизируя марксистское правопонимание), советские – это не современные.

Так что современное российское правоведение выросло из марксизма. Марксизм рассматривался как этатистская теория права с волей господствующего класса как правом. Нынче это неонормативизм профессора Байтина: право – воля государства, выражающее волю общества. Но общество всегда разделено на классы, единая воля отсутствует. Выход их одностороннего нормативизма в объединении с юс-нормативизмом: общая воля народа отражает идеи естественного права => сам Байтин себя считает автором синтетической теории права. Но если закон не отвечает представлениям естественного права?! Ну и ничего, так что все-таки это обычный позитивизм, «разбавленный естественно-правовыми пожеланиями».

В области естественного права ничего особенного не придумалось. Мысли черпались из классических трудов естественного права еще XVII века, все строилось вокруг естественных прав человека. Более оригинальны те, кто творчески сие пытался осмыслить: Вадик Сумбатович Нерсесянц и его либертарная теория права. Синтез позитивизма (легизма) и естественного права, которая избегает негативных моментов, как он сам считал.

Недостатки юс-натурализма:

1. Проблема определенности норм и правил. Содержание расплывчато, критерия отделения права от не-права не найти. Позитивизм же дает формальное определение права, показывает в законе конкретные правила поведения.

2. Смешение права и морали. Если право должно быть морально обоснованным, то где заканчивается право и начинается мораль?! А нет критериев, зачастую отождествляется (Школа возрожденного естественного права Новгородцева).

 

Нерсесянц разводит право и закон: право всегда выражено в законе (элементы легизма), но не всякий закон правовой, ибо у права есть собственное основание для существования, принцип, ценность права – принцип формального равенства. В отличии от материального, формальное равенство – это равенство в свободе, т.е. наличии у всех одних и тех же равных прав и обязанностей. Субъективное право – мера свободы. То есть когда все платят 13% подоходного налога – это справедливо, в прогрессивная шкала налогообложения – это неправовой закон. Аналогично: воинская обязанность, тяжелые работы и пр.

Попробовал развить сие Четвернин со своей институциональной теорией права. Соединяет либертарный подход с социологическим. Право – это не закон, установленный государством, право существует на урне соц институтов, то есть право будет там и тогда, когда установленные нормы реально существуют в жизни общества. То есть право – это всегда общественные отношения, но общественные отношения должны соответствовать критериям формального равенства в свободе.

Психологическая теория тоже вполне себе современная в северных государствах.