См.: Апелляционное определение Саратовского областного суда от 16.08.2012 N 33-4570.

(О критериях массового увольнения см. гл. 1.)

Согласно ч. 5 ст. 74 ТК РФ в указанном случае необходимо получение мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации установлен ст. 372 ТК РФ, в соответствии с которой работодатель в случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором, соглашениями, перед принятием решения направляет проект локального нормативного акта и обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации, представляющий интересы всех или большинства работников.

Выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее пяти рабочих дней со дня получения проекта указанного локального нормативного акта направляет работодателю мотивированное мнение по проекту в письменной форме.

В случае если мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации не содержит согласия с проектом локального нормативного акта либо содержит предложения по его совершенствованию, работодатель может согласиться с ним либо обязан в течение трех дней после получения мотивированного мнения провести дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации работников в целях достижения взаимоприемлемого решения.

При недостижении согласия возникшие разногласия оформляются протоколом, после чего работодатель имеет право принять локальный нормативный акт, который может быть обжалован выборным органом первичной профсоюзной организации в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд. Выборный орган первичной профсоюзной организации также имеет право начать процедуру коллективного трудового спора в порядке, установленном ТК РФ.

Государственная инспекция труда при получении жалобы (заявления) выборного органа первичной профсоюзной организации обязана в течение одного месяца со дня получения жалобы (заявления) провести проверку и в случае выявления нарушения выдать работодателю предписание об отмене указанного локального нормативного акта, обязательное для исполнения.

В рассматриваемом случае в выборный орган первичной профсоюзной организации направляется проект приказа о введении неполного рабочего времени, сопроводительные документы, поясняющие и подтверждающие произошедшие у работодателя изменения, обоснование необходимости введения данной меры.

Однако, если в организации отсутствует такой орган, этот этап можно пропустить.

Одновременно с принятием решения о введении режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости в течение трех рабочих дней после принятия решения о проведении соответствующих мероприятий (абз. 2 п. 2 ст. 25 Закона о занятости).

Уведомление работников производится в общем порядке, который был описан выше.

В правоприменительной практике высказывались сомнения о необходимости уведомления работников о введении неполного рабочего времени в связи с тем, что данная процедура предварительно должна быть согласована с профсоюзом. Суды полагают подобный подход неверным, основанным на ошибочном толковании норм ст. 74 ТК РФ (см., например, Апелляционное определение Свердловского областного суда от 01.03.2016 N 33-3905/2016).

Обратите внимание: в тех случаях, когда работодателем нарушены сроки уведомления, режим неполного рабочего времени фактически введен, время, которое работник не отработал, следует оплатить как простой по вине работодателя.

К такому выводу пришел Новосибирский областной суд, изложив его в Апелляционном определении от 30.07.2015 N 33-6349/2015: "При введении режима сокращенной рабочей недели работодателем были нарушены требования ч. 2 ст. 74 ТК РФ, в силу которых о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В таком случае измененные с нарушением установленного трудовым законодательством порядка уведомления условия труда не повлекли правовых последствий в отношении соответствующего работника, а дни, в которые работник фактически не работал, подлежат оплате как дни простоя, допущенного по вине работодателя. При решении вопроса о взыскании задолженности по заработной плате следует руководствоваться положениями ч. 1 ст. 157 ТК РФ, согласно которой время простоя (ст. 72.2 ТК РФ) по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. Таким образом, указанные истцом дни простоя подлежали оплате исходя из двух третей средней заработной платы работника (ч. 1 ст. 157 ТК РФ), а не двух третей тарифной сетки (ч. 2 ст. 157 ТК РФ)".

Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Законом установлен предельный срок, на который может быть введено неполное рабочее время, но не установлено ограничение на количество подобного рода мероприятий (скажем, сколько раз в год его можно вводить).

Однако работодателям, планирующим неоднократно использовать эту меру, следует иметь в виду, что каждый раз применение подобной меры необходимо не только правильно оформить, но и убедительно обосновать, ориентируясь на разъяснения Верховного Суда РФ, данные им в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2.

Как указано в этом пункте, разрешая дела о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора), либо о признании незаконным изменения определенных сторонами условий трудового договора при продолжении работником работы без изменения трудовой функции (ст. 74 ТК РФ), необходимо учитывать, что исходя из ст. 56 ГПК РФ работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ или изменение определенных сторонами условий трудового договора не может быть признано законным.

По окончании срока введения неполного рабочего времени работодатель обязан восстановить прежние условия труда. Издания какого-либо дополнительного акта не нужно, если срок введения неполного времени был оговорен в приказе. В случае если срок введения неполного рабочего времени менялся, не был установлен в приказе либо не был определен, необходимо издание приказа об отмене режима неполного рабочего времени и восстановлении ранее действовавшего режима работы. С приказом следует ознакомить всех работников, которых коснулись данные изменения.

В том случае, если введение режима неполного рабочего времени не способствовало исправлению ситуации у работодателя, он вправе произвести сокращения работников по общим правилам, установленным ТК РФ, которые были рассмотрены нами выше.

 

§ 2. Отпуск без сохранения содержания

 

Весьма привлекательной в условиях кризиса работодателям видится возможность просто временно отправить некоторых или большинство работников по домам и не платить им зарплату. Раньше это явление было массовым, деликатно именовалось "административным отпуском" и применялось в основном с использованием давления на работника, под угрозами увольнений или невыплаты заработной платы вообще.

Еще в тот период, когда действовал КЗоТ РСФСР 1971 года, Минтруд России (Постановление от 27.06.1996 N 40 "Об утверждении разъяснения "Об отпусках без сохранения заработной платы по инициативе работодателя") разъяснил следующее.

Отпуска без сохранения заработной платы могут предоставляться только по просьбе работников по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам.

"Вынужденные" отпуска без сохранения заработной платы по инициативе работодателя законодательством о труде не предусмотрены.

В случае если работники не по своей вине не могут выполнять обязанности, предусмотренные заключенными с ними трудовыми договорами (контрактами), то работодатель обязан в соответствии со ст. 94 КЗоТ РСФСР оплатить время простоя в размере не ниже двух третей тарифной ставки (оклада).

Если оплата времени простоя не по вине работников работодателем не производится, то работники вправе обжаловать действия работодателя в комиссию по трудовым спорам или в суд.

Несмотря на то что с 2002 года в России действует ТК РФ, а не КЗоТ РСФСР, указанные разъяснения сохранили актуальность: ТК РФ знает понятие отпуска без сохранения заработной платы, но его предоставление также относит исключительно к инициативе работника, определяя случаи, когда работодатель обязан по просьбе работника предоставить ему подобный отпуск. Эти случаи перечислены в ст. 128 ТК РФ, согласно которой по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.

Судебная практика придерживается аналогичного подхода (см., например, Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 09.06.2015 N 33-9186/2015).

Работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы отдельным категориям работников, перечисленным в ч. 2 ст. 128 ТК РФ.

Таким образом, вынудить работников уйти в отпуска без сохранения заработной платы работодатель не вправе. Предоставление такого отпуска допустимо исключительно по инициативе работника и с согласия работодателя.

На практике работодатели периодически находят способы договориться с работниками о том, чтобы они добровольно уходили в подобные отпуска. В том случае, если работникам удастся доказать, что заявления были написаны ими вынужденно, работодателю грозит не только привлечение к административной ответственности за нарушение трудового законодательства, но и риск взыскания оплаты неполученного работником заработка за весь период незаконного лишения возможности трудиться, а также компенсации морального вреда.

Поскольку инициатива предоставления такого отпуска должна в любом случае исходить от работника, оформление предоставления отпуска без сохранения заработной платы осуществляется путем издания приказа на основании заявления работника.

Следует проконтролировать, чтобы в период подобного отпуска работник не присутствовал на работе и не выполнял трудовые обязанности. Именно это обстоятельство чаще всего проверяют суды при определении вынужденного характера написания заявления.

Например, в одном деле суд указал следующее. Из искового заявления усматривается, что истец обращался к работодателю с просьбой предоставить ему отпуска без сохранения заработной платы в периоды, указанные в оспариваемых приказах о предоставлении отпуска работнику, однако это было сделано под давлением первого заместителя генерального директора М., в связи с чем им был утрачен заработок за период с 1 апреля 2015 г. по 1 сентября 2015 г. в размере 175 тыс. руб.

Вместе с тем каких-либо доказательств о принуждении работника к подписанию заявлений о предоставлении отпусков без сохранения заработной платы в судебном заседании не представлено и не установлено.

Поскольку оспариваемые приказы были изданы работодателем на основании личного волеизъявления работника, с данными приказами истец был ознакомлен, о чем свидетельствует его подпись в указанных приказах в графе: "С приказом работник ознакомлен", на работу в спорный период он не выходил и трудовые обязанности, предусмотренные трудовым договором, не выполнял, что не оспаривалось истцом в ходе судебного разбирательства, суд пришел к обоснованному выводу, что исковые требования истца о признании незаконными приказов о предоставлении отпусков без сохранения заработной платы со дня их издания и их отмене незаконны и необоснованны.