Принцип римского гражданского права

           «Представительство, в современном его понятии основанная на полномочии и явная замена одного лица другим при совершении юридических действий, которые совершаются на имя заступаемого (принципала) и производят права и обязанности прямо для последнего безо всякого отношения их к представителю. Представитель»^[4004]

           «таким образом действует юридически, ибо он изъявляет свою волю, при двусторонних актах он с другим участвующим лицом устанавливает правила, определяющие акт он контрагент в (двустороннем) юридическом акте. Этими представитель отличается от другого (фактического) пособника, нередко участвующего в совершении акта – от нунция. Нунций только передает волю пославшего его, акт совершается через него, но не им, а самим пославшим его; этот последний, а не посланный облекает предварительные переговоры в действительный договор. Нунций может участвовать своим решением в предварительных переговорах и приготовлениях к акту и наоборот действия представителя могут быть здесь точно определены принципалом; но в отношении к другому контрагенту второй является выразителем своей собственной воли, а первый – только переносчиком офферта и акцепта своего принципала. Следовательно, различие между этими посредниками в способе выступления перед другим контрагентом. В качестве чего выступает посредник, это должно определяться, при устном заключении акта, способом выражений, при письменном – подписью акта. Представитель, облекая предварительные переговоры и предположения, определенные его или принципала усмотрением, в надлежащую для акта форму, является сам совершающим этот акт; но те последствия, которые должен вызвать его акт, направляются им прямо и непосредственно на принципала, - себя представитель не хочет»^[4005]

           «обязать управомочить. Акт, совершенный представителем производить права и обязанности прямо и исключительно в правовой сфере принципала. Это объясняется явным намерением представителя, который свои действия совершает на чужое имя волей принципала, который в своем поручении и полномочии представителю заранее присваивает себе и признает все то, «что тот законно совершит» Savigny Dernburg и нередко судебная практика считают контрагентом акта не представителя, а принципала я держусь господствующего мнения (Zimmermann ib. p. 41). Этим моментом непосредственности в возникновении прав и обязанностей для принципала представительство отличается от непрямого или посредственного представительства, где посредник свое желание действовать вместо другого не делает объективным моментом сделки, напротив направляет ее на себя, а потом приобретенные из нее права и обязанности переносит особым актом на принципала. Момент непосредственности в возникновении прав и обязанностей сближает представительство с договоров в пользу третьего. При договорах в пользу третьего лица, соответствующее представителю, совершает не чужой акт (здесь нет поручения полномочия) так что намеренное и непосредственное направление прав на 3-го стоит вне связи с волей этого лица (Пример donatio sub modo передать подаренное через определенное время другому Fr. 3 D. 8. 55 Knaus Die s. g. Vertrage zu Gunsten Dritter р. 6; здесь нет замены одного лица другим в совершении юридических действий. – Представитель есть контрагент (двустороннего) акта, он воплощает предварительные предположения в надлежащую форму, поэтому все условия, необходимые для такой»^[4006]

           «деятельности, должны быть в его лице: свобода, серьезность воли, надлежащий возраст напротив относительная способность к приобретению известных прав и обязанностей, намеченных актом, не требуется в его лице, а должна быть в лице принципала, всецело и непосредственно получающего все произведенное актом.

Изучение источников приводит меня к решению присоединиться к мнению господствующему. Римское право не выработало точно и определенно понятия представительства и не имело названия для этого.»^[4007]

           «Свидетельства относительно невозможности представительства при некоторых видах юридических действий имеем мнение Сцеволы. но общее правило, что представительство вообще невозможно, можно извлечь только из сочинений Гай Павел. Через свободных, неподчиненных власти или посторонних лиц по римскому праву нельзя ничего приобресть. Анализируя это постановление, остановимся на словах: libera persona. Libera употреблено здесь не в смысле status libertatis, а в смысле свободы от подчинения другому т.е его potestas, manus, mancipium. Приобретение чрез свободных, но подвластных должно признавалось. подчиненные чужой власти свободные приобретали для своего властелина права. это не представительство.»^[4008]

           «Из сопоставления приведенного места Гая с его-же II § 86 очевидно, что здесь имеется в виду юридическая, а не фактическая деятельность посредника. Римское право исключало не всякое приобретение через свободных посторонних лиц, а только непосредственное приобретение где приобретаемое право возникает прямо в лице принципала, не касаясь вовсе правовой сферы посредствующего лица. Посредственное приобретение прав, когда лице приобретает права хотя и для другого, но так, что они возникают прежде всего в его правовой сфере, а потом уже в силу особого акта переносятся к тому, для которого они приобретены, - такое приобретение для свободных лиц допускалось римским правом; но и оно отличается от свободного представительства. Положение: чрез постороннее свободное лице нельзя ничего приобресть – следовало-бы заменить более точным: чрез постороннее свободное лицо нельзя ничего приобресть непосредственно. Под эту подходит свободное представительство, как мы определили его в начале; там, как и здесь, имеет место также непосредственное приобретение чрез другое (для римского права – постороннее, свободное) лицо. Договор в пользу третьего происходит там, где третье лицо, не будучи заступаемо ни одним из контрагентов, но однако согласно с волей и намерением их приобретает непосредственно собственное самостоятельное право. Такое юридическое явление также как и представительство подходит под выставленное выше запретительное правило. Римские юристы не разделеляли (представительства и договоров»^[4009]

           «в пользу третьего), и одно и тоже правило устраняло возможность того и другого. Выражения Гая и Павла содержащее в них запретительное правило имеет всеобщий характер относительно объекта и относительно юридической причины приобретательного акта. Правило это формулировано узко еще потому, что содержащееся в нем выражение acquiri – не может выразить всего разнообразия юридических действий этого следовало бы ожидать от правила, выставляющего общий принцип. Acquiri означает приобретение прав, но римское право с такой же силой отвергало и прекращение, потерю прав посредством постороннего свободного лица. Само по себе естественно положение, что римское право, неблагосклонно взирая на непосредственное приобретение через посторонних лиц, должно столь же неблагосклонно смотреть на прекращение прав через них. Но можно найти и подтверждение этого положения. Римское право различает melior conditio и deterior conditio и определяет каждое различными нормами. В виду этого запретительное правило, выраженное более определенно, должно бы принять такую формулу: через посторонних свободных лиц непосредственно нельзя приобресть потерять. это захватывает и представительство. Не говорит об этом прямо не содержит в себе других признаков представительства; но этого нельзя ожидать, ибо оно сложилось когда о представительстве Римляне не»^[4010]

           «имели понятия; но оно содержит в себе существенные черты представительства и тем исключает его принципиальное значение. «^[4011]

 «Гипотезе проф. Шлоссманом по поводу смысла слов: libera persona в приведенных местах. Libertas понимает здесь в смысле status libertatis. В виду этого правило: per liberam personam nihil acquiri potest – является у него не как противоположение только другому общему правилу римского права о приобретении через под-«^[4012]

           «властных а как самостоятельный правовой принцип, происхождение которого вызвано необходимостью защищать свободу и препятствовать свободным лицам становиться в положение рабов. «Экономическое бытие свободного не должно поглощаться экономическими целями другого.» «Domino adquirere отличительный признак несвободных; sibi adquirere – должно характеризовать свободного мужа». Правило: per liberam направлено преимущественно против лихоимственных сделок, так как эти представляют всегда, а в Риме наибольшую опасность для свободы. –Такова гипотеза Шлоссмана. В последнем готовы бы присоединиться к нему и признать справедливость его взгляда но не можем этого сделать в виду того, что выражение: libera persona должно понимать не в смысле status libertatis, а в смысле свободы от всякой подчиненности. Наше мнение более согласно с источниками; так как в большинстве фрагментов, упоминающих libera persona, к этому последнему выражению присоединены определительные слова. Только в семи местах сказано просто: libera persona. Это»^[4013]

           «с свидетельством других источников дает повод думать, что Шлоссман не прав и что вернее признать в данных фрагментах libertas в смысле свободы от всякой подчиненности, а не только от власти господина, которую он упражняет над рабами. Будет-ли решен вопрос безразлично для вопроса о свободном представительстве. Если даже признать, что положение: per liberam personam направлено на создание юридического оплота против лихоимственных намерений кредиторов; то все таки это правило исключает собой и прямое представительство. Свободным посторонним не: приобресть, терять. поэтому в римском праве невозможны представительство договоры в пользу третьего, оба основанные на непосредственном приобретении через другое (свободное) лицо. Таков принцип римского гражданского права. Против – Hellmann – в римском право свободно представительство. Переходит к опровержению мнимого принципа, выставленного господствующей теорией. Первый пункт, где Hellmann думает разбить противников толкование Fr. 6 С. 4. 50 перейдем ко второму фрагменту, опровергаемому автором Fr. 11 D. 44. 7.»^[4014]

           «Автор видит в этом запрещение только договоров в пользу третьего, но не представительства. Конструкция места и формы оборотов подтверждают для автора его мысль; но я не понимаю, что он хочет сказать. Сетует, зачем Павел не упомянул о моменте полномочия, необходимом для представительства. Но этот аргумент обоюдоострый. Место и другие даже где по мнению автора, явно признано представительство, не упоминают о полномочии поручении. есть фрагменты, где упомянут и которые Hellmann относит к договорам в пользу третьего. Автора смущает»contrahere» altere. Contrahere altere невозможно, а между тем и господ. теория признает представительство при контракте mutuum. Но, ведь, юрист выражает общее правило, а представительство при mutuum – исключение единственное. что-же удивительного, если юрист и не упоминает об нем. Разве сам автор не делает того-же, выставляя общее положение о признании представительства римским правом и не упоминая о исключениях из него, которые признает в другом месте. Противоположно автору, утверждающему, что нет основания относить этот фрагмент куда либо, кроме договоров в пользу третьего, мы думаем, что он относится и к представительству. Для этого все необходимые реквизиты: совершение контракта одним лицем, непосредственное возникновение»^[4015]

           «обязательства в лице другого; не упомянуто ничего о полномочии или поручении, но в виду абсолютного молчания фрагмента об этом, можно сделать предположение, что они подразумеваются. Юрист и не должен упоминать об этом моменте, иначе его правило не могло бы захватить случаев непосредственного приобретения третьим лицом, которые мы называем теперь договорами в пользу третьего. Автор мог-бы сказать что в фрагменте не упоминается и о моменте заступления. Это можно подразумевать подобно поручению отсутствие такого важного момента представительства может дать повод думать, что здесь имелись в виду только договоры в пользу третьего. Если таким образом и согласиться с толкованием автора, из этого не будет следовать, что данный фрагмент подтверждает его теорию. Положим, что fr. 11 D. 44. 7 имеет в виду только договоры в пользу третьего, следует-ли отсюда, что представительство допускалось? Никоим образом. Запрещение договоров в пользу третьего есть запрещение и представительства. Мотив, который по мнению автора, служит основание первого запрещения, подходит и ко второму. Если Римляне, оберегая самобытность лица в области гражданского оборота, считали невозможным, чтобы оно совершало собственный акт без поручения другого, но с намерением воспроизвести для того права непосредственно; то конечно столь-же неблагосклонно должны смотреть на акт, совершаемый одним по поручению и вместо другого, также с намерением непосредственно воспроизвести для этого другого права. второе положение равно первому, если не опаснее его. правило, отрицающее первое, должно отвергнуть и второе. У Hellmannа Fr. 1 С. 4. 27»^[4016]

           «о приобретении посредством другого, но не о представительстве. Что посредник имеет полномочие от принципала, на это могло-бы указывать слово – procurator; но на деле он своего полномочия не объявляет и вообще не обнаруживает. Затем следует еще stipulatio в пользу господина, которая в силу своей строгой формальности представительства не допускает. Таким образом и выходит, что данный фрагмент не касается представительства, а имеет в виду договор в пользу третьего. Такое толкование, по нашему вынужденно. фрагмент распадается на части: первая содержит общее правило, вторая пример, поясняющий или подтверждающий его. общего правила относится здесь не только к договорам в пользу третьего, на это указывает стоящее во второй части слово – procurator. Procurator есть мандатар т. е. лицо, действующее по поручению другого. Procurator в данном случае действует не только как мандатар, но и как уполномоченный совершать действия на имя принципала т. е. как представитель, это ясно из связи второй части фрагмента с первой. Там запрещается непосредственное приобретение через свободное лицо и как пример такого свободного посредника приводится, во второй части, procurator. Procurator должен приобретать непосредственно, а непосредственное приобретение по поручению необходимо предполагает и полномочие на такое. Но из фрагмента не видно, говорит автор, чтобы procurator обнаружил свое поручение (и полномочие). Это – уже крайняя придирка! Можно-ли требовать от юриста, который еще не уяснил себе, что такое представительство, или если и уяснил (по мнению автора), то не настолько, чтобы выработать определенные и общие правила о представительстве, - можно-ли требовать от этого юриста, чтобы он в каждом частном случае выражался корректно?! Что вышло-бы, если-бы применить критическую мерку автора к фрагментам, в которых он видит несом-«^[4017]

           «ненное подтверждение своей теории. Видит запрещение только договоров в пользу третьего забывает объяснить, каким образом можно соединить эти договоры с понятием procurator’а. Разве может procurator, как таковой, совершить в пользу своего принципала договор, как в пользу третьего?! Я вижу (во второй части) запрещение только представительства, но не договоров в пользу третьего, потому что договор рrocurator’а, как такового, не договор в пользу третьего. Stipulatio, совершаемая им, недействительна, но она не стипуляция в пользу третьего. Разбираемый фрагмент в первой части запрещает представительство и договоры в пользу третьего, во второй – одно только первое. Подтверждение этого можно найти и в других местах источников. Общее правило и как исключение из него, как ограничение его – приобретение владение через прокуратора-представителя. Это признается и господствующей теорией и автором. Hellmann распространяет свою теорию и на Fr. 38 § 17. D. 45 § 19. J. 3. 19.»^[4018]