Інші форми здійснення іноземних інвестицій.

Під іншими формами здійснення іноземних інвестицій, не заборонених законом, слід розуміти іноземні інвестиції на основі концесійних договорів, договорів (контрактів) про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності тощо.

Стаття 24 ЗУ «Про режим іноз. інвестув» Регулювання господарської діяльності за договорами (контрактами) Господарська діяльність на підставі зазначених у статті 23 цього Закону договорів (контрактів) регулюється законодавством України. Сторони за договорами (контрактами) повинні вести окремий бухгалтерський облік та складати звітність про операції, пов'язані з виконанням умов цих договорів (контрактів), та відкрити окремі рахунки в установах банків України для проведення розрахунків за цими договорами (контрактами). Договори (контракти) повинні бути зареєстровані у терміни та в порядку, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Оподаткування митом майна (крім товарів для реалізації або використання з метою, безпосередньо не пов'язаною з провадженням підприємницької діяльності), що ввозиться в Україну іноземними інвесторами на строк не менше трьох років з метою інвестування на підставі зареєстрованих договорів (контрактів), здійснюється в порядку, встановленому Митним кодексом України. Прибуток, одержаний від спільної інвестиційної діяльності за договорами (контрактами), оподатковується відповідно до законодавства України.

Умовою реалізації більшості форм іноземних інвестицій відповідно до Закону є інвестиційні договори, згідно з якими їх суб’єкти самостійно визначають умови реалізації продукції (робіт, послуг).

За визначенням Коссака В.М. інвестиційний договір (контракт) — це угода двох або більше учасників інвестиційної діяльності, змістом якої є взаємні права та обов'язки, спрямовану на реалізацію; Іноземних інвестицій з метою одержання прибутку або досягнення іншого соціального ефекту.

Інвестиційні договори можна класифікувати за різними і критеріями і поділити на оплатні та безоплатні, реальні й консенсуальні, одно -, дво- і багатосторонні тощо. За сукупністю економічних та юридичних ознак запропоновано диференціювати такі типи інвестиційних договорів: про передання майна у власність або оперативне управління з метою інвестиційної діяльності; про надання майна в користування з метою інвестиційної діяльності; про передання. майнових прав; про спільну підприємницьку діяльність; про виробничу кооперацію; спрямовані на придбання майна у власність або майнових прав з метою інвестиційної діяльності; є) договори про придбання (передачу) прав на використання інтелектуальної власності з метою інвестиційної діяльності; ж) договори про придбання (передачу) цінних паперів та інших корпоративних прав; з) договори про придбання майна у користування з метою інвестиційної діяльності.

Щодо такого договору Вінник О.М. виділила наступні ознаки:

особливий суб'єктний склад: однією із сторін договору має бути іноземний інвестор;

предмет договору - іноземна інвестиція, що здійснюється в будь-якій не забороненій законодавством України формі й розмір якої фіксується в договорі;

об'єкт інвестування, не заборонений законодавством України щодо

іноземних інвестицій;

мета договору - здійснення іноземної інвестиції й отримання як результату прибутку (доходу) та/або досягнення іншого соціально-економічного ефекту;

необхідність дотримання письмової форми (а в передбачених законодавством випадках - нотаріально посвідченої); оскільки інвестиційна діяльність є різновидом зовнішньоекономічної діяльності (ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»), то при укладенні інвестиційних договорів, які опосередковують здійснення іноземного інвестування спільно іноземними інвесторами та вітчизняними суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, слід дотримуватися спеціальних вимог щодо форми та змісту договору, притаманних зовнішньоекономічним контрактам, якщо законодавство про режим іноземного інвестування та спеціальні закони не передбачають іншого.

Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічного договору визначаються, правом країни, обраної сторонами при укладенні договору (контракту) або в результаті подальшого погодження. Проте, на відміну від цього правила, інвестиційні контракти за своїм змістом (сукупністю прав та обов'язків сторін) повністю підпорядковуються українському законодавству незалежно від місця укладення їх. Згідно зі статтями 6 і 7 Закону для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України. Для деяких суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності. Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки.

При укладенні таких договорів застосовується Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Мінекономіки від 06.09.2001 №201, якщо інші вимоги до змісту та форми договорів, що укладаються за участю іноземних інвесторів на території України, не передбачені законодавством України.

Одним із важливіших засобів залучення іноземних інвестицій є концесійні договори.

Стаття 22. ЗУ «Про режим іноз. інвестув» Надання іноземним інвесторам права на проведення господарської діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів, що перебувають у державній або комунальній власності і передаються у концесію, відбувається на підставі відповідного законодавства України шляхом укладення концесійного договору.

Відповідно до ч.1 ст. 406 ГК концесія – це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику.

Стаття 408 ГКУ Концесійний договір Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, в тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом державної влади, або визначеними законом органами місцевого самоврядування.

Кабінет Міністрів може затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності.

Засадами концесійної діяльності в Україні, згідно ст. 407 ГК є: поєднання державного регулювання концесійної діяльності здійснення її на підставі концесійного договору; вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі; комплексне та оплатне використання об'єкта концесії, участь держави, органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення; взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між сторонами концесійного договору; державне гарантування інвестицій концесіонерів; стабільність умов концесійних договорів; забезпечення прав та законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.

Така діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, в тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом державної влади, або визначеними законом органами місцевого самоврядування. Об'єкти права державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також види підприємницької діяльності, які не дозволяється здійснювати на концесійній основі, визначаються Законом України від 07.09.1999 р. «Про концесії» (надалі – Закон) У Законі надано виключний перелік сфер господарської діяльності, у яких надається право здійснювати концесійну діяльність, зокрема це: надання послуг, пов’язаних з постачанням споживачам тепла; будівництво та експлуатація автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруді; будівництво та експлуатація шляхів сполучення; будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів; будівництво та експлуатація аеропортів; надання послуг у сфері кабельного телебачення; надання послуг зв'язку; надання поштових послуг; транспортування та розподіл природного газу; виробництво та (або) транспортування електроенергії; громадське харчування; будівництво жилих будинків; надання ритуальних послуг будівництво та експлуатацію готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об’єктів туристичної індустрії тощо.

Предметом договору комерційної концесії згідно з ч. 1 ст. 1116 ЦК також є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду ділової репутації тощо. Тобто предмет такого договору має комплексний характер. Його основою є комплекс виключних прав, закріплених за право володільцем.

Претендентом на здійснення концесійної діяльності відповідно до цього Закону може бути фізична або юридична особа (суб'єкт підприємницької діяльності), резидент або нерезидент, який подав заявку на участь у концесійному конкурсі.

Договір концесії (концесійний договір) визначений у Законі як договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до Закону з метою задоволення громадських потреб.

З цього визначення випливає, що договір концесії є платним і взаємним.

Цей договір має певні особливості. По-перше, його використання можливе виключно у сфері підприємництва. По-друге, учасниками, тобто сторонами договору, можуть бути тільки вітчизняні або іноземні суб’єкти підприємницької діяльності. Ця умова ставить договір комерційної концесії у ряд суто підприємницьких договорів. По-третє, відносини між його учасниками регулюються спеціальними приписами цивільного та господарського законодавства про зобов'язання під час здійснення підприємницької діяльності.

Строк дії договору встановлюється сторонами договору залежно від характеру та умов концесії. Але Законом визначено як мінімальний, так і максимальний строк, на який укладається договір концесії - не менш як 10 і не більш як 50 років. Водночас концесіонер y разі виконання його умов договору має право на продовження його строку.

Концесійний договір вважається укладеним із дня досягнення консенсусу з усіх істотних умов та підписання сторонами тексту договору. З цього законодавчого положення можна зробити висновок, що договір концесії є консенсуальним.

Зміст договору концесії становить сукупність умов, у яких закріплені взаємні права та обов'язки концесієдавця та концесіонера. Істотними умовами договору концесії в Законі названі: сторони договору; види діяльності, роботи, послуга, здійснювані за умовами договору; об'єкт концесії (склад і вартість майка або технічні і фінансові умови створення об'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких піддягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання пралі працівників - громадян України; умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації названих поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за виконання сторонами зобов'язань; страхування концесіонером об'єктів концесії, взятих у концесію; порядок продовження і припинення дії договору; порядок вирішення спорів між сторонами.

Цей перелік умов не є вичерпним, за згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами, про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності.

В істотні умови концесійного договору відповідно до прямої вказівки Закону (ст. 11) включається обов'язковість одержання концесіонером в установленому порядку ліцензії, якщо концесіонер здійснює підприємницьку діяльність, яка згідно з законодавством України підлягає ліцензуванню.

Закон не містить спеціальних вимог до форми договору концесії, однак передбачає його реєстрацію.

При цьому реєстраційний орган визначається за критерієм об'єкта концесії. Якщо об'єктом концесії є об'єкт права державної власності, то орган, уповноважений укласти концесійний договір, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна України, який веде реєстр концесійних договорів. Органом реєстрації є виконавчий орган відповідної ради уразі, якщо об'єктом концесії є об'єкт права комунальної власності. При цьому також необхідно повідомляти Фонд державного майна України про укладення концесійного договору.

Концесієдавець та концесіонер мають взаємні права й обов'язки.

Специфіка прав та відповідних їм обов'язків сторін за договором концесії обумовлені переважно особливостями цієї договірної форми.

Згідно ст.15 Закону дія концесійного договору припиняється у таких випадках: закінчення строку, на який був укладений договір; ліквідація концесіонера за рішенням суду, у тому числі в зв'язку з визнанням його банкрутом; загибель об'єкта концесії. Концесійний договір може бути розірваний: за погодженням сторін; на вимогу однієї із сторін у судовому порядку в разі невиконання сторонами їхніх зобов'язань; з інших підстав, передбачених законами України. Отже, належним чином доведене невиконання стороною за договором хоча б одного з обов'язків відповідно до п. 2 ст. 15 Закону є підставою для розірвання договору концесії в судовому порядку на вимогу іншої сторони.

Законом урегульовано взаємовідносини сторін у разі припинення дії концесійного договору, зокрема, у разі погіршення об'єкта концесії. Відповідно до п. З ст.15 Закону, якщо концесіонер допустив погіршення стану об'єкта концесії або його загибель, він має відшкодувати концесієдавцю збитки, якщо не доведе, що погіршення або загибель об'єкта сталися не з його вини.

Відповідно до зазначеного Закону спеціальними законами можуть визначатися особливості здійснення концесійної діяльності в окремих сферах господарської діяльності.