Ознаки, які визначають зміст поняття судимості

З урахуванням викладеного звернемося спочатку до низки принципових моментів, які стосуються передбачених відповідними статтями (їх частинами) розділу XIII Загальної частини КК ознак судимості.

Норми інституту судимості закріплені, насамперед, у Загальній частині КК - розділі XIII Загальної частини КК, в окремих випадках законодавець "розміщує" відповідні норми в інших розділах Загальної частини КК:

- у частині 4 ст. 32 зазначається про відсутність повторності злочинів у тому випадку, коли судимість за раніше вчинений злочин було погашено або знято;

- згідно зі ст. 34 наявність судимості за раніше вчинений умисний злочин визнається обов'язковою ознакою рецидиву злочинів (при вчиненні особою нового умисного злочину);

- у частині 2 ст. 9 рецидив злочинів визнається різновидом правових наслідків вироку суду іноземної держави, який враховується при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання;

- про погашення та зняття судимості за злочин законодавець вказує при визначенні часових меж вчинення злочину (зокрема текстуально позначених, як "...до погашення або зняття судимості"), що враховуються у змісті підстави умовно-дострокового звільнення особи від відбування покарання (п. 2 ч. 3 ст. 81 КК);

- у статті 108 КК встановлені спеціальні (відмінні від закріплених у статтях 88-91 КК) умови погашення та зняття судимості щодо осіб, які вчинили злочини до досягнення ними вісімнадцятирічного віку (див. про це розділ 19 підручника).

У статтях Особливої частини КК законодавець також враховує наявність судимості особи у змісті кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину, що зрештою впливає на кваліфікацію нового злочину, вчиненого особою, яка має непогашену чи незняту судимість за раніше вчинений злочин (злочини). При цьому в описанні ознак кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину законодавець вживає такі термінологічні звороти, як наприклад: "вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею" (ч. 2 ст. 164, ч. 2 ст. 165), "вчинене особою, раніше судимою за такий саме злочин або злочин, передбачений частиною третьою цієї статті" (ч. 4 ст. 197і), "вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)" (ч. 3 ст. 212), "особою, раніше судимою за цей злочин" (ч. 2 ст. 302) тощо.

Норми інституту судимості також містяться в інших актах:

- у розділі II Прикінцевих та перехідних положеннях КК (пп. 7, 9, 11, 17);

- у Законі України "Про застосування амністії в Україні" в редакції від 2 червня 2011 р. та Положенні про порядок здійснення помилування, затвердженому Указом Президента України від 16 вересня 2010 р. № 902/2010;

- певні особливості зняття судимості передбачені у ст. 414 КПК. Зазначені кримінально-правові норми, що в сукупності складають

інститут судимості, визначають юридичні факти (фактичні обставини), що стосуються специфічного (особливого) становища особи, яке: а) виникає на підставі набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким такій особі призначено певне покарання; б) починається з дня набрання таким вироком законної сили і триває до погашення або зняття судимості (ч. 1 ст. 88 КК); в) може у певних випадках тягти несприятливі для засудженої особи правові (зокрема кримінально-правові та загальноправові) наслідки.

Ознаками судимості є такі:

1) вона являє собою специфічний правовий наслідок засудження особи, що виникає після виконання (відбуття) покарання;

2) стосується лише окремого злочину, вчиненого конкретною особою;

3) передбачає наявність початкового і кінцевого моментів;

4) особа, яка має судимість, зазнає певних кримінально-правових і загальноправових наслідків.

Отже, судимість - це специфічне (особливе) правове становище особи, яка засуджена обвинувальним вироком суду за вчинення злочину до конкретної міри покарання і зазнає несприятливих правових наслідків.

У постанові Пленуму ВСУ "Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості" остання визначається як правовий стан особи, який виникає у зв'язку з її засудженням до кримінального покарання і за перелічених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків (п. 1). У навчальній літературі при конкретизації змісту ознак судимості спеціально наголошується на тому, що ці правові наслідки, будучи несприятливими для засудженого, виходять за межі покарання.

Правові наслідки судимості

Щоб визначити, які саме правові наслідки судимості "виходять за межі покарання", звернемось до їх (наслідків) докладної характеристики. Серед них наслідків можна виокремити кримінально-правові та загально-правові.

Кримінально-правові наслідки судимості охоплюють випадки, коли особа, маючи судимість за раніше вчинений злочин, скоює новий злочин, у зв'язку з чим:

1) наявність судимості у громадянина України, іноземця або особи без громадянства за раніше вчинений за межами України злочин може враховуватися при кваліфікації нового злочину, вчиненого на території України, призначенні покарання за такий злочин та звільненні від кримінальної відповідальності або покарання (ст. 9 КК);

2) наявність незнятої і непогашеної судимості за раніше вчинений злочин визнається обов'язковою ознакою повторності злочинів (ч. 4 ст. 32 КК) і у передбачених КК випадках може впливати на кваліфікацію злочину, вчиненого повторно (див. ст. 35 КК), та призначення покарання (зокрема, як обставина, що обтяжує його, - див. п. 1 ч. 1 ст. 67 КК);

3) судимість за раніше вчинений умисний злочин (у разі вчинення особою нового умисного злочину) є обов'язковою ознакою рецидиву злочинів (ст. 34 КК) і у випадках, визначених КК, впливає на кваліфікацію вчиненого (ст. 35 КК) та призначення покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК);

4) судимість за раніше вчинений злочин (злочини) впливає на утворення кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину;

5) наявність у особи судимості за раніше вчинений злочин у певних випадках виступає перешкодою для звільнення від кримінальної відповідальності, оскільки при "побудові" юридичних конструкцій окремих різновидів звільнення від кримінальної відповідальності (зокрема передбачених статтями 45-48 КК) законодавець застосовує формулювання "особа, яка вперше вчинила злочин...";

7) наявність у особи незнятої чи непогашеної судимості за раніше вчинений злочин певного виду у поєднанні з іншими, передбаченими у законі, обставинами враховується при визначенні змісту та застосуванні окремих різновидів звільнення від відбування покарання;

8) наявність у особи судимості за раніше вчинений злочин у певному випадку виступає перешкодою для застосування (подальшого застосування) до неї звільнення від відбування покарання; наприклад унеможливлює звільнення засудженого від відбування призначеного судом покарання за вчинення ним нового злочину (ч. 2 ст. 75 КК).

Загальноправові наслідки судимості встановлені не КК, а іншими ("некримінальними") нормативно-правовими актами. При цьому єдиного нормативного акта, який би регламентував це питання, не існує. У зв'язку з цим варто підтримати Є. О. Письменського, який розуміє наслідки судимості як певні правові обмеження, що діють стосовно судимих осіб, передбачені нормами різних галузей права (за винятком кримінального), застосовуються протягом усього або частини строку судимості, але не пов'язані з призначеним покаранням.

Сутність загальноправових наслідків судимості полягає у тому, що вона виступає перепоною для обіймання особою певних посад, зайняття певними видами діяльності (професійної діяльності), а також враховується при встановленні інших обмежень.

У теорії кримінального права пропонуються різні підходи до визначення критеріїв (підстав) класифікації загальноправових наслідків судимості, а також її варіантів (видів, груп). Традиційно такі критерії (підстави) класифікації загальноправових наслідків судимості визначаються залежно від характеру та сфери правообмежень, що поширюються на судимих осіб і неодмінно впливають на реалізацію ними їх прав, свобод та інтересів. Саме такий підхід до розуміння загальноправових наслідків судимості, на нашу думку, відповідає її призначенню як кримінально-правового інституту (див. вище).

Слід відзначити, що вказані критерії (підстави) класифікації загальноправових наслідків судимості відображають різні специфічні характеристики обмежень у реалізації судимими особами їх прав, свобод та інтересів. Тому частина загальноправових наслідків судимості може бути поділена на кілька видів за одним критерієм (підставою). Поділ же інших передбачає, що за одним критерієм виокремлюється один певний вид наслідків судимості.

Дотримуючись у межах цього підручника викладеного підходу до розуміння загальноправових наслідків судимості, їх можна класифікувати таким чином.

1. Загальноправові наслідки судимості залежно від тих обмежень, що стосуються зайняття особи професійною діяльністю:

а) загальноправові наслідки, що унеможливлюють зайняття особи конкретним видом професійної діяльності. Так, особи, які мають незняту чи непогашену судимість, не можуть обіймати посаду прокурора або слідчого прокуратури (ч. 6 ст. 46 Закону України "Про прокуратуру" від 5 листопада 1991 р.), судді (п. 3 ч. 2 ст. 64 Закону "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 р.), бути народними засідателями (п. 3 ч. 2 ст. 59 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"), адвокатами (ч. 2 ст. 2 Закону України "Про адвокатуру" від 19 грудня 1992 р.), нотаріусами (ч. 1 ст. З Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 р.). Згідно зі ст. 12 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р. не можуть бути обраними або призначеними на посаду в державному органі та його апараті особи, які мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади. Не можуть бути призначені на посади членів КМУ особи, які мають судимість, не погашену і не зняту в установленому законом порядку (ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" від 7 жовтня 2010 р.). Згідно з ч. 2 ст. 76 Конституції України не може бути обраним до ВРУ громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята в установленому законом порядку.

Депутатом, сільським, селищним, міським головою не може бути обраний громадянин України, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку (ч. 2 ст. 9 Закону України "Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів" від 10 липня 2010 р.). Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 62 Закону України "Про акціонерні товариства" від 17 вересня 2008 р. особи, які мають непогашену судимість за злочини проти власності, службові чи господарські злочини, не можуть бути посадовими особами органів акціонерного товариства. Згідно з ч. 14 ст. 7 Закону України "Про банки і банківську діяльність" у редакції від 22 грудня 2006 р. особа, яка була засуджена за зловживання у фінансовій сфері, судимість якої не погашена або не знята в установленому законом порядку, не може бути членом наглядової ради державного банку. Аудитором не може бути особа, яка має судимість за корисливі злочини (ч. 5 ст. 4 Закону України "Про аудиторську діяльність" у редакції від 14 вересня 2006 р.);

б) загальноправові наслідки, пов'язані з відмовою суб'єкту професійної діяльності конкретного виду брати участь у зайнятті іншим (окремим) видом такої діяльності. Наприклад, згідно з пунктами 4, 5 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від

1 червня 2010 р. може бути прийняте рішення про відмову учаснику або учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, у попередній кваліфікації учасників та рішення про відхилення пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної, цінової пропозиції) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі якщо: фізична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п. 4); службова (посадова) особа учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п. 5). В іншому випадку "судимість за корисливі злочини або тероризм", яка не знята чи не погашена, є підставою для недопущення особи до управління суб'єктами первинного фінансового моніторингу, прямої чи опосередкованої істотної участі у таких суб'єктах (п. 12 ч. 2 ст. 14 Закону України "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму" в редакції від 18 травня 2010 р.).

в) загальноправові наслідки, що стосуються припинення особою її професійної діяльності особи. Зокрема, набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним умисного злочину є підставою для прийняття відставки судді (п. 2 ч. 1 ст. 139 Закону "Про судоустрій і статус суддів"). У пункті 6 ч. 5 ст. 126 Конституції України передбачається звільнення судді у разі набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього. Набрання законної сили обвинувальним вироком щодо народного депутата України у п. 2 ч. 2 ст. 81 Конституції України визнається підставою дострокового припинення його повноважень.

2. Загальноправові наслідки судимості залежно від обмеження правового зв'язку особи з Україною:

а) загальноправові наслідки, що унеможливлюють набуття громадянства України. Згідно з пунктами 1-3 ч. 5 ст. 9 Закону України "Про громадянство України" від 18 січня 2001 р. (в редакції від 16 червня

2005 р.) до громадянства України не приймається особа, яка: 1) вчинила злочин проти людства чи здійснювала геноцид; 2) засуджена в Україні до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (до погашення або зняття судимості); 3) вчинила на території іншої держави діяння, яке визнано законодавством України тяжким або особливо тяжким злочином.

б) загальноправові наслідки, що унеможливлюють імміграцію в Україну. Так, у ч. 1 ст. 10 Закону України "Про імміграцію" від 7 червня 2001 р. передбачено, що дозвіл на імміграцію іноземцям та особам без громадянства не надається, якщо вони засуджені до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку (п. 1).

3. Загальноправові наслідки судимості залежно від особливостей обмеження доступу до інформації певного виду можуть бути представлені, зокрема, як такі, що стосуються неможливості особи отримати доступ до державної таємниці (наприклад, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про державну таємницю" в редакції від 6 липня 2010 р. наявність у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої в установленому порядку, є підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці).

4. Загальноправові наслідки судимості, що стосуються позбавлення особи певних соціальних гарантій (пільгового забезпечення). Наприклад, згідно з ч. 6 ст. 31 Закону "Про державну службу" у разі засудження державного службовця за скоєння злочину виплати, передбачені ч. 4 ст. 31 цього ж Закону, припиняються.

5. Загальноправові наслідки судимості, пов'язані із застосуванням такого запобіжного заходу, як застава. Зокрема, один із таких наслідків полягає у визначенні розміру застави як запобіжного заходу для "раніше судимої особи" (ч. 2 ст. 154' КПК).

6. Загальноправові наслідки судимості, пов'язані з виконанням покарання певного виду:

а) загальноправові наслідки, що стосуються визначення установи відбування призначеного покарання певного виду. При виконанні призначеного покарання у виді позбавлення волі судимість особи впливає на визначення виду виправної колонії: а) судимість за злочин певного виду й тяжкості, за який особа раніше була засуджена до позбавлення волі, при призначенні цій особі покарання за новий злочин певного виду і тяжкості перешкоджає відбуттю нею покарання у виправній колонії певного виду (наприклад, у виправних колоніях мінімального рівня безпеки з полегшеними та загальними умовами тримання, а також у виправних колоніях середнього рівня безпеки, що передбачається законодавцем шляхом використання у ч. 2 ст. 18 Кримінально-виконавчого кодексу (далі - КВК) звороту "засуджені вперше до позбавлення волі..." (абз. 2), "чоловіки, вперше засуджені до позбавлення волі..." (абзаци 3, 4) тощо); б) судимість за злочин певного виду й тяжкості, за який особа раніше була засуджена до позбавлення волі, враховується при визначенні "більш суворого" рівня безпеки виправної колонії (наприклад, судимість у чоловіків за раніше вчинений злочин є підставою для відбування ними покарання за новий злочин у виправній колонії середнього рівня безпеки - див. абз. 4 ч. 2 ст. 18 КВК).

б) загальноправові наслідки, що стосуються особливостей відбування покарання певного виду. Наприклад, згідно з ч. 2 ст. 92 КВК вперше засуджені до позбавлення волі тримаються окремо від тих, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.

7. Загальноправові наслідки судимості, пов'язані із здійсненням щодо особи адміністративного нагляду. Умови і порядок його встановлення і здійснення останнього за окремими категоріями раніше судимих осіб, а також обов'язки цих осіб визначаються Законом України "Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі" від 1 грудня 1994 р.

8. Загальноправові наслідки судимості, пов'язані з неможливістю застосування амністії та обмеженням здійснення помилування. Згідно з п. "в" ч. 1 ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" в редакції від 2 червня 2011 р. амністія не застосовується до осіб, які мають дві або більше судимостей за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів. Пунктом 5 Положення про порядок здійснення помилування, затвердженого Указом Президента України від 16 вересня 2010 р. № 902/2010, передбачено, що особа, яку раніше було неодноразово (два і більше разів) засуджено за вчинення умисних злочинів або до якої раніше було застосовано амністію, помилування, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо вона до погашення чи зняття судимості знову вчинила умисний злочин, може бути помилувана лише у виняткових випадках.