Види спеціальних засад призначення покарання

Виходячи з установленої вище юридичної природи спеціальних засад призначення покарання, можна визначити такі їх види: правила призначення покарання особі, яка вчинила злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 3 ст. 43 КК); правила призначення покарання за незакінчений злочин і злочин, вчинений у співучасті (ст. 68 КК України); правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) і сукупністю вироків (ст. 71 КК України), правила призначення покарання неповнолітнім (ст. 103 КК України).

1. Правила призначення покарання особі, яка вчинили злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 3 ст. 43 КК).

Новелою кримінального законодавства України правила призначення покарання особі, яка вчинила злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, які передбачено в ч. 3 ст. 43 КК. Визначення цих правил у КК України 2001 рову зумовлено необхідністю підвищення ефективності боротьби з таким надзвичайно небезпечним соціально-правовим явищем, як організована злочинність. Необхідність у вдосконаленні засобів боротьби з організованою злочинністю набуває особливої актуальності у зв’язку зі значною кількістю та тяжкістю злочинів, що вчиняються в складі організованої групи та злочинної організації. Так, у 2003 р. виявлено 634 організовані групи та злочинні організації (у 2002 р. — 722 організовані групи та злочинні організації), які вчинили 39 бандитських нападів, 60 умисних убивств, у тому числі 4 на замовлення, 1,4 тис. крадіжок чужого майна^[396]. Саме тому законодавець передбачає спеціальні привілейовані правила призначення покарання: особа, яка вчинила злочин, за умов, передбачених у ч. 2 ст. 43 КК, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначено їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин. Більше того, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених КК України 2001 року, є обставиною, що пом’якшує покарання (п. 9 ч. 1 ст 66 КК України).

2. Правила призначення покарання за незакінчений злочин (ч. 1 ст. 68 КК України).

Незважаючи на відсутність законодавчо встановлених меж призначення покарання за незакінчений злочин, судова практика і теорія кримінального права йдуть шляхом призначення більш м’яких покарань за готування і замах на злочин, що зумовлено меншою тяжкістю таких діянь. Водночас, як свідчить аналіз судової практики, суди при мотивуванні покарання в багатьох випадках, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 68 КК, не розкривають індивідуальні обставини справи, що характеризують ступінь здійснення злочинного наміру, а також причини, унаслідок яких злочин не був доведений до кінця. Більше того, ураховуючи положення ч. 1 ст. 68 КК України, суд не повинен обмежуватися їх констатацією у вироку, а має в мотивувальній частині вироку конкретизувати ці положення й установлювати їх реальний вплив на обрану міру покарання.

Також, незважаючи на законодавче визначення видів замаху (закінчений і незакінчений), суди на практиці здебільшого не розмежовують ці види замаху, що дає підстави говорити про поверховий підхід не тільки до кваліфікації, але й до індивідуалізації покарання. Однак, як свідчить аналіз практики, суди, як правило, обмежуються тільки вказівкою на ст. 15 КК України.

Між тим закріплені в ст. 15 КК України види замаху істотно розрізняються за ступенем здійснення наміру, а отже, і за ступенем тяжкості, що має враховуватися судами й знаходити відображення в обраній винному мірі покарання. У зв’язку з цим доцільно було б доповнити Постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" пунктом, у якому звернути увагу судів на необхідність ураховувати при призначенні покарання вид замаху.

Незважаючи на незначний термін чинності нового Кримінального кодексу, у теорії кримінального права висловлювалися пропозиції щодо необхідності вдосконалення ст. 68 КК України. Так, А.В. Шевчук, розглядаючи питання відповідальності за незакінчений злочин, пропонував закріпити в законодавчому порядку межі відповідальності за підготовчі дії та строки покарання за їх вчинення. Зокрема, передбачити в КК України ст. 72-1, у ч. 1 якої визначити, що строк або розмір покарання за готування до злочину не повинен перевищувати половину максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього кодексу. А в ч. 2 ст. 72-1 КК України, на його думку, слід закріпити: "Строк або розмір покарання за замах на злочин не повинен перевищувати трьох чвертей максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого КК України за відповідний закінчений злочин"^[397]. Такий підхід використовується в кримінальному законодавстві РФ, Республік Казахстан і Киргизстан. Однак, на жаль, ця концепція не позбавлена недоліків, на які звертають увагу російські вчені^[398]. Зокрема, М.В. Феоктистов, розглядаючи особливості відповідальності за готування до злочину, зазначає, що за такої конкретизації меж основного покарання виникає питання про те, чи повинен суд при призначенні покарання скорочувати до 1/2 максимального розміру не тільки основне, але й додаткове покарання. Більше того, подібний підхід, як він вважає, "виявився недостатньо погодженим із санкціями в Особливій частині, що інколи приводить до парадоксальних ситуацій"^[399]. Аналіз санкцій статей чинного КК України за умисні тяжкі й особливо тяжкі злочини, у яких передбачається відповідальність за стадію готування, також підтверджує недоцільність застосування цих правил. Простий підрахунок показує, що згідно з запропонованими А.В. Шевчуком правилами призначення покарання за готування до злочину, передбаченого в ч. 3 ст. 146 КК України, винну особу може бути покарано позбавленням волі на строк не більше 5 років, тобто не вище за нижню межу санкції цієї статті. Унаслідок того, що санкція цієї статті, крім позбавлення волі, не містить інших покарань, вона перетворюється з відносно-визначеної в абсолютно-визначену. Більше того, необхідність у призначенні покарання, нижчого від мінімальної межі, за готування до злочину у випадку застосування цих правил і за відсутності підстав, перелічених у ст. 69 КК України, виникне при застосуванні чч. 4, 5 ст. 185, чч. 4, 5 ст. 186 КК України та інших. Як уявляється, такий спосіб призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено за вчинене, безвідносно до вимог, що містяться в ст. 69 КК України, навряд чи можна визнати обґрунтованим через винятковість останніх. У зв’язку з цим є недоцільним установлення подібних меж призначення покарання за готування до злочину і замах на нього.

Більш обґрунтованим уявляється закріплення вироблених теорією і судовою практикою тенденцій виключення призначення довічного позбавлення волі при індивідуалізації покарання за готування і замах на злочин, що цілком буде відповідати позиціям гуманізації вітчизняного законодавства та його гармонізації з міжнародними стандартами в цій сфері. Подібне положення знайшло відображення також і в нормах кримінального законодавства ряду зарубіжних країн. Так, у КК Республік Казахстан і Киргизстан вказується, що "смертна кара і довічне позбавлення волі за готування до злочину і замах на злочин не призначаються"^[400].

Водночас у кримінальному законодавстві деяких інших країн закріплюється вимога про обов’язкове пом’якшення покарання в усіх випадках призначення покарання за закінчений злочин. Так, у КК Литовської Республіки в ч. 2 ст. 57 регламентовано положення такого змісту: "за готування до злочинного діяння і замах на злочинне діяння згідно зі статтею 62 чинного Кодексу може бути призначено менш суворе покарання, ніж покарання за закінчене злочинне діяння"^[401]. У КК Німеччині в § 23(2) визначено, що "замах може каратися м’якше, ніж закінчене діяння"^[402]. У КК Іспанії в ст. 62 регламентовано, що "замах на злочин карається нижче на один або два ступені, ніж передбачено за вчинення цього злочину, в адекватному розмірі, враховуючи небезпеку правопорушника, спрямованість наміру і ступень завершеності діяння"^[403]. Стаття 43 КК Японії свідчить, що "покарання особи, яка розпочала вчинення злочину, але не змогла довести його до кінця, може бути пом’якшено"^[404].

Однак видається більш досконалою позиція, яка знайшла відбиття в ч. 1 ст. 68 КК України, де передбачено конкретні правила, які повинен ураховувати суд, призначаючи покарання за незакінчений злочин. Як слушно зазначав із цього приводу І.С. Тишкевич, вимога про обов’язкове пом’якшення покарання за закінчений злочин суперечить в деяких випадках завданню максимальної індивідуалізації покарання залежно від тяжкості злочину й особи злочинця. Необхідність такої індивідуалізації може вимагати в деяких виняткових випадках призначення за незакінчений злочин такого ж покарання, як і за закінчене злочинне діяння^[405]. Погоджуючись з Ю.А. Фроловим, І.С. Тишкевич стверджував, що "якщо б суд був обмежений необхідністю завжди пом’якшувати покарання особі, що не досягла з незалежних від неї обставин задуманого в повному обсязі, то це суперечило б принципу індивідуалізації покарання, адже суд зобов’язаний був би пом’якшувати покарання всупереч своїй впевненості в тому, що небезпечність даного злочинця і діяння, яке він мав намір вчинити, не дозволяє здійснити таке пом’якшення"^[406].

Виходячи зі сказаного, а також беручи до уваги сучасні тенденції міжнародного кримінального законодавства, доцільно було б регламентувати в чинному кримінальному законодавстві в ч. 3 ст. 68 КК таке положення: " Довічне позбавлення волі за готування до злочину і замах на злочин не призначається ". Це рішення не тільки відображатиме основоположні міжнародні тенденції, але й законодавчо визначить напрями вдосконалення покарання за готування і замах.

3. Призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті (ч. 2 ст. 68 КК)

Призначаючи покарання, суд повинен уважно оцінювати роль винного у вчиненому злочині. Саме тому в ч. 2 ст. 68 КК 2001 року передбачається правило призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті, відповідно до якого суд повинен урахувати характер і ступінь участі кожного співучасника у вчиненні злочину. Передбаченість цього правила у чинному КК зумовлена диференційованим підходом законодавця до визначення інституту співучасті. Так, КК України 2001 року чітко визначено поняття співучасті (ст. 26), її об’єктивні та суб’єктивні ознаки, види співучасників (ст. 27), форми співучасті (ст. 28), а також особливості кримінальної відповідальність співучасників (ст. 29, ЗО). Окремою статтею регламентується питання добровільної відмови співучасників.

Значна кількість злочинів, вчинених у групі, у складі організованої групи та злочинної організації, якісні зміни в кримінальному світі щодо підвищення професіоналізації та ступеня структуризації співучасників визначають особливу актуальність питань призначення покарання за злочини, вчинені у співучасті. На підтвердження цього наведемо деякі статистичні дані. Так, за вчинення у групі засуджено тільки у 2003 році 73 832 особи, або 36,7 % від числа всіх засуджених. За вчинення злочинів у складі організованої групи чи злочинної організації засуджено за цей період 1071 особу, що на 2,6 % більше, ніж у попередньому році^[407].

Визначаючи правила призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті, законодавець виходить із необхідності дослідження та врахування судом індивідуальних ознак вчинення злочину кожним зі співучасників, тобто врахування індивідуальних ознак поведінки окремого співучасника злочину, які виявляються перш за все У виконанні відмінних функцій у процесі спільного вчинення злочину, інтенсивності дій, що були вчинені. Загальні об’єктивні ознаки їх діяльності, що проявляються у взаємній обумовленості дій і заподіянні єдиного злочинного результату, є визначальним для правильної кваліфікації.

Аналізуючи правила призначення покарання, передбачені в ч. 2 ст. 68 КК, слід зазначити, що в чинному КК не розкриваються поняття "характер участі у вчиненому злочині" і "ступінь участі у вчиненому злочині". Пленум Верховного Суду України у Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" також не розкриває того, що законодавець розуміє під характером і ступенем участі особи у вчиненні злочину. Наукою кримінального права ці поняття віднесено до категорії оцінних: їх зміст уточнюється в процесі правозастосування шляхом оцінки конкретних обставин справи. Як справедливо зазначають деякі вчені, "оцінні поняття надають кримінально-правовому регулюванню якості гнучкості, повноти й динамічності, що, безперечно, є їх позитивною властивістю"^[408]. Водночас, на їх думку, оцінні поняття породжують і деякі негативні наслідки: через суб’єктивний момент у їх застосуванні можливими є судові помилки^[409]. Аналіз практики призначення покарання співучасникам підтверджує те, що правильне та всебічне встановлення змісту таких кримінально-правових понять, як "характер участі особи у вчиненні злочину" та "ступінь участі особи у вчиненні злочину", є основою призначення справедливого, індивідуалізованого, туманного покарання^[410].

Досліджуючи зміст кримінально-правових понять "характер участі у вчиненому злочину" та "ступінь участі у вчинені злочину", по-перше, необхідно виходити з того, що характер є якісною, а ступінь — кількісною характеристикою участі окремого співучасника у вчиненні злочину.

По-друге, визначити якісну специфіку фактично вчиненого винним діяння в межах спільного з іншими співучасниками вчинення злочину можливо тільки керуючись положеннями розділу VI "Співучасть у злочину" КК 2001 року, де визначаються види співучасників, розкриваються їх функції (ст. 27), визначаються форми співучасті (ст. 28), а також передбачаються особливості кримінальної відповідальності співучасників (ст. 29). Характер участі у вчиненні злочину виявляється саме в тому, які функції виконував конкретний співучасник, тобто був він виконавцем, організатором, підбурювачем чи пособником. При цьому суд має виходити з того, що найбільш суспільно небезпечним із співучасників є організатор. Цей висновок випливає не тільки з аналізу особливої небезпечності функцій, які виконує організатор у вчиненні злочину (ч. 2 ст. 27 КК), але й із положень ст. ст. 255 та 257 КК, де з огляду на збільшену суспільну небезпечність законодавець передбачає найбільш суворе покарання за злочинну організаторську діяльність. Установлення характеру участі кожного окремого співучасника у конкретному злочину зумовлює визначення та врахування судом, чи виконував один і той самий співучасник злочину кілька різних ролей, передбачених чч. 2–5 ст. 27 (це може бути, наприклад, поєднання ролей підбурювача і співвиконавця злочину).

Оцінюючи характер участі кожного окремого співучасника у вчиненні злочину, суд має виходити з його функцій. Так, установлюючи характер участі у вчиненні злочину певної особи як організатора, суд має виходити з тих дій, які вона безпосередньо виконувала: організації вчинення злочину, загального керівництва його вчиненням, створення організованої групи чи злочинної організації, керівництва об’єднанням із двох або більше груп, фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, організації приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Досліджуючи ступінь участі окремої особи при вчиненні злочину у співучасті, слід зважати на значущість для досягнення спільного злочинного наслідку тих дій, які було виконано певним співучасником, на його активність, ініціативність у вчиненні злочину^[411], інтенсивність його дій, злочинну кваліфікацію та інші фактори^[412]. Особисті характеристики окремого співучасника відповідно до ч. 3 ст. 29 КК ставляться в вину та враховуються судом лише цьому співучаснику.

Незважаючи на необхідність з’ясування і врахування обставин, які характеризують ступінь участі кожного зі співучасників у вчиненні злочину, аналіз судової практики свідчить про недостатньо повне їх урахування при обранні виду й розміру покарання. Прикладом є така справа.

Вироком К. засуджено за ч. 2 ст. 309 до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України покарання винному було пом’якшено, оскільки при призначенні покарання достатньою мірою не було враховано особу винного, а саме того, що К. хоча і вчинив злочин, визначений у вироку, але не був організатором, а його роль у вчиненні злочину була менш активна, ніж інших співучасників, до нього застосовано положення ст. 75 КК України^[413].

Виходячи з аналізу судової практики призначення покарання за злочини, вчинені у співучасті, Пленуму Верховного Суду України доцільно розкрити оцінні поняттю, які використовує законодавець при формулюванні спеціальних правил призначення покарання у ч. 2 ст. 68 КК, і зазначити, що, " з’ясовуючи характер участі винної особи у вчиненні злочину у співучасті з іншими, суд має брати до уваги функції, які виконував конкретний співучасник у вчиненому злочині, тобто був він виконавцем, організатором, підбурювачем чи пособником. Установлюючи ступінь участі винної особи у вчиненні злочину у співучасті з іншими, суду необхідно виходити зі значущості для досягнення спільного злочинного наслідку тих дій, які було виконано певним співучасником, та його активності у вчиненні злочину ".

4. Призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків (етап. 70, 71 КК України).

Аналіз статистичних даних свідчить про значну кількість випадків застосування цих норм у судовій практиці. Більше того, аналіз статистичних даних про стан судимості осіб дає змогу констатувати тенденцію поступового зростання застосування судами ст. ст. 70, 71 КК. З урахуванням ст. ст. 70, 71 КК покарання призначалося за всіма видами злочинів: у 2002 році — 43 678 особам, що склало 22,5 % від усієї кількості засуджених, а у 2003 році — 52 413 особам, або 26,1 % від усієї кількості засуджених^[414]. У 2002 році призначено покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків тільки за тяжкі й особливо тяжкі злочини 27 918 особам, або 29,6 % від усіх засуджених за такі злочини; у 2003 році — 35 140 особам, або 34,0 % від загальної кількості засуджених за них.

Разом із тим, вивчення правозастосовчої практики дозволяє зробити висновок про те, що вимоги ст. ст. 70, 71 КК України дотримуються судами не завжди.

Перша група помилок: при призначенні покарання за кожний окремий злочин, що становить сукупність, суди у деяких випадках недостатньо враховують особливості вчиненого й особу винного, що є порушенням перш зє. все положень п. 3 ч. 2 ст. 65, а також ст. 70 КК України.

Наприклад, вироком суду К. засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на чотири роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК — на два роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК — на чотири роки позбавлення волі.

Як визнав установленим суд, К. і Р. (засуджений також за цією справою) за попередньою змовою вчинили крадіжку з автомобіля О. на суму 150 грн. і з автомобіля І. на суму 550 грн.; а пізніше крадіжку з автомобіля М. на суму 850 грн. і з автомобіля С. на суму 2188 грн., заподіявши останньому значну шкоду.

При призначенні покарання засудженому К. апеляційний суд, усупереч вимогам ст. ст. 65–67 КК, обмежився загальним формулюванням п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України без урахування конкретних обставин справи, даних про особу засуджених та обставин, що пом’якшують покарання. Так, вчиняючи крадіжку майна з автомобіля О. і з автомобіля І., засуджений К. не був організатором цього злочину, а лише сприяв його вчиненню. Більше того, своїм докладним щиросердним поясненням К. сприяв установленню істини в справі (він повідомив про вчинення крадіжки не лише із салону автомобіля "Мерседес", а й з багажника, у тому числі фена вартістю 1300 грн., про що потерпілий С. не заявляв. К. раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, навчання. Він є інвалідом дитинства, навчається на останньому курсі технікуму.

Щодо К. вирок було змінено та призначено засудженому покарання за ч. 3 ст. 185 КК на три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК — на рік позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК — на чотири роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК К. було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Отже, призначаючи покарання відповідно до ст. 70 КК України, суди повинні:

1) призначати покарання окремо за кожний злочин, що становить сукупність, відповідно до ст. ст. 65–67 КК України, а у визначених законом випадках — також і до ст. ст. 68, 69, 103 КК України. При цьому за кожний окремий злочин суд повинен призначити як основне покарання, так і додаткове, якщо воно передбачене як обов’язкове або зумовлене обставинами справи, якщо є факультативним покаранням. Покарання має призначатись у межах санкції статті Особливої частини КК і з урахуванням положень Загальної частини КК. У зв’язку з цим у резолютивній частині вироку повинні бути визначені конкретні вид і міра основного й додаткового покарань, що є передумовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю злочинів;

2) визначати остаточне покарання відповідно до положень ст. 70 КК України: шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Друга група помилок стосується питання призначення додаткового покарання за сукупністю злочинів, коли Це покарання за окремий злочин, що входить у сукупність, не призначалось.

Наприклад, вироком П. засуджено за ч. 1 ст. 364 КК До трьох років обмеження волі; за ч. 2 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 КК — до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання у вигляді трьох років позбавлення волі й на підставі ст. 54 КК позбавлено спеціального звання старшого лейтенанта міліції.

П. визнано винним у тому, що він, працюючи інспектором ДАІ і зловживаючи своїм посадовим становищем, реєстрував на підставних осіб автомобілі іноземного виробництва за довідками-рахунками фірми "Аксон", за що отримував хабарі доларами США.

Вирок суду було змінено з виключенням покарання у вигляді позбавлення спеціального звання старшого лейтенанта міліції, оскільки цю додаткову міру покарання не було призначено за жоден зі злочинів, у вчиненні яких він визнаний винним, а лише за їх сукупністю^[415].

Аналіз практики застосування ст. 70 КК України свідчить, що однією з причин постановления несправедливого вироку є також неточність законодавчої регламентації спеціальних правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, не отримали чіткої кримінально-правової регламентації особливості призначення покарання у випадках, коли особу звільнено від відбування покарання з випробуванням, а потім установлюється, що до засудження вона вчинила інший злочин. У ч. 4 ст. 70 КК України зазначено, що "за правилами, передбаченими в частинах першій — третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу". Особливості призначення покарання в разі вчинення злочину засудженим протягом іспитового строку регламентуються п. 3 ст. 78 та ст. ст. 71, 72 КК України. Аналізуючи це положення, неважко помітити, що в ч. 4 ст. 70 КК і в інших нормах кримінального закону України не визначаються особливості призначення покарання у випадку, коли особу звільнено від відбування покарання з випробуванням, а потім установлюється, що до засудження вона вчинила інший злочин.

Досліджуючи цю ситуацію, необхідно зазначити, що заміна призначеного звільнення від покарання з випробуванням тільки через необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів уявляється необґрунтованою і неправомірною, оскільки істотне погіршення становища засудженого відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК України буде підставою для зміни вироку.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз’яснюється, що "коли особа, до якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового або повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно"^[416]. Проте оскільки положення Пленуму мають лише рекомендаційний характер, то необхідно внести відповідні положення до кримінального закону.

Судова практика також іде цим шляхом. Так, вироком суду Г. засуджено за ч. 3 ст. 140 КК (1960 року) України на три роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 3 ст. 42 КК (1960 року) України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання цього покарання та невідбутого покарання за вироком від 28 березня 2001 року йому остаточно призначено три роки два місяці позбавлення волі з виплатою штрафу в розмірі 680 грн.

Г. визнано винним у тому, що він за попередньою змовою з Б. і Р. (також засудженими за цією справою) повторно таємно викрав майно М на загальну суму 182 грн. 80 коп., проникнувши до будинку потерпілого.

У справі встановлено, що вироком Г. засуджено до позбавлення волі за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) за злочин, який було вчинено до постановлення вироку від 28 березня 2001 року в справі про умовне засудження Г. за ч. 1 ст. 81 КК України (1960 року) та відповідно до ст. 45 того ж кодексу.

Застосовуючи при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 3 ст. 42 КК України (1960 року) принцип часткового складання покарань і визначивши покарання у вигляді реального позбавлення волі, суд тим самим скасував умовне засудження, застосоване до Г. за раніше постановленим вироком. Однак будь-яких передбачених частинами 5, 6 і 7 ст. 45 КК України (1960 року) підстав для такого рішення в справі немає. Скоєння ж злочину до постановлення вироку про умовне засудження як підстава для скасування умовного засудження кримінальним законом не передбачається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Отже, і вироки щодо Г. повинні виконуватися самостійно^[417].

Спірним є й питання про застосування принципу поглинання при призначенні покарання за сукупністю злочинів, коли основні покарання, призначені за окремі злочини, відносяться до різних видів і не можуть бути складені. Такими видами основного покарання є штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Це питання є особливо актуальним, тому, що 143 статті (19,9 % від загальної кількості) передбачають можливість застосування покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, причому 22 (3 % від загальної кількості) передбачають його як основне. Що ж до штрафу, то слід сказати не тільки про значну кількість санкцій, де штраф є основним покаранням, але й про поширене його застосування судами при індивідуалізації покарання. Так, у 2001 році штраф як основний вид покарання було призначено 3 582 засудженим, або 2,2 %, у 2002 році — 10 510 засудженим, або 5,4 %^[418], у 2003 році — 8915 засудженим, або 4,4 %^[419].

Аналіз ст. ст. 70, 72 КК України дає змогу стверджувати, що стосовно принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, коли призначено різні види основних покарань за окремі злочини, яких-небудь правил законодавець не визначає. Виняток лише становить призначення довічного позбавлення волі, яке при призначенні покарання за сукупністю злочинів поглинає всі інші, менш тяжкі види покарань (ч. 2 ст. 70 КК України).

Принцип складання покарань законодавець відобразив у чч. 3, 4 ст. 72 КК України: "Основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно". Таким чином, установивши коефіцієнти співвідношення покарань, крім штрафу і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, законодавець надав можливість складати всі інші основні покарання різних видів (за винятком довічного позбавлення волі). Отже, виходить, що принцип поглинання покарань може застосовуватися щодо таких покарань, як штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, коли вони виступають як основний вид покарання, призначений за окремий злочин, що входить у сукупність, а принцип складання — ні. Це підтверджується в абз. 2 п. 21 і абз. 4 п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. "Про призначення судами кримінального покарання", де передбачено, що "коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинання меж суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання"^[420].

Проте є недоцільним надання можливості поглинання таких видів покарання, як штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, не тільки у випадку, коли вони виступають як додатковий, але і як основний вид покарання. Застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим у цьому випадку може "привести до послаблення боротьби з повторними злочинами, тому що каральні й особливо частковопопереджувальні можливості покарань, які поглинаються, не будуть використані"^[421]. Ці види покарань мають велике значення для індивідуалізації покарання за сукупністю злочинів, оскільки їх застосування сприяє ефективності призначеного покарання та досягненню його мети стосовно кожного злочину, що входить у сукупність, за який призначено цей вид покарання. Так, призначення основного покарання у вигляді штрафу багато в чому зумовлюється необхідністю відновлення порушених злочином майнових інтересів особи, суспільства, держави. Призначення основного покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, як правило, має чітко виражений частково превентивний характер^[422]. При цьому часткова превенція досягається позбавленням засудженого фактичної можливості займатися діяльністю, завдяки здійсненню якої він вчинив злочин. Як правильно зазначається в літературі, розрахунок тут робиться на усунення злочинця від того виду трудової діяльності, яку він використовував з антигромадською метою^[423]. Якраз для досягнення цієї мети суд призначає такі види покарань як основні. Саме виходячи з цих міркувань, як уявляється, законодавець і вказав на неможливість складання названих видів покарань при призначенні покарання за сукупністю злочинів і вироків (ч. 3 ст. 72 КК України). Дотримуючись цього міркування, недоцільно застосовувати принцип поглинання при призначенні покарання за сукупністю злочинів стосовно штрафу і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, якщо ці покарання є додатковими. Тому найбільш ефективним є призначення цих покарань одночасно до самостійного виконання. У зв’язку з цим доцільно в ст. 70 КК України закріпити положення такого змісту: " Якщо за злочини, що входять у сукупність, призначається штраф або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (як основні, так і додаткові), то вони виконуються самостійно ". Таке положення знайшло відображення в КК ряду зарубіжних країн. Наприклад, у ч. 2 ст. 48 КК Японії закріплено, що "грошовий штраф та інше кримінальне покарання призначаються спільно"^[424]. У ч. 2 ст. 65 КК Литовської Республіки визначено, що "штраф не замінюється й призначається самостійно разом з іншими покараннями"^[425]. А в Постанові Пленуму Верховного Суду № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання” треба вказати на необхідність самостійного виконання таких різних видів основних покарань, як штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Аналізуючи практику застосування ст. 71 КК України, слід зазначити, що велике практичне значення при застосуванні цієї статті має вирішення питання про те, що являє собою невідбута частина покарання. Це питання має дискусійний характер. Так, одні науковці^[426] вважають, що невідбутою частиною покарання слід визнавати:

1) покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79 КК);

2) частину покарання, від якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК);

3) невідбуту частину більш м’якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82 КК);

4) частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК);

5) невідбуту частину покарання, замінену в порядку амністії (ст. 86 КК);

6) невідбутий строк позбавлення волі, призначений судом у порядку заміни довічного позбавлення волі позбавленням волі на певний строк (ст. 87 КК);

7) частину будь-якого основного покарання, невідбутого засудженим;

8) додаткове покарання або невідбуту його частину за попереднім вироком.

Дехто з інших учених вважає, що невідбута частина покарання "визначається залежно від виду покарання, а також від того, реально особа відбувала покарання чи вона звільнялася від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75–79 КК), або до неї застосовувалося умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 81 і ст. 83 КК), відбувалася заміна невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82) або застосовувалося звільнення від покарання через хворобу (ст. 84 КК), амністія, за якою осуджений частково звільнявся від покарання або йому замінена невідбута частина покарання більш м’яким покаранням, тощо"^[427].

Проаналізувавши висловлені позиції, можна констатувати: найбільш повно й відповідно до положень КК 2001 р. розкрито зміст поняття "невідбута частина покарання" в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. Але, разом із тим, у змісті цієї постанови не враховані положення статті 84 КК. Ґрунтуючись на аналізі положень чинного Кримінального кодексу, на нашу думку, під невідбутою частиною покарання треба розуміти:

1) покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо,

2) частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК);

3) невідбуту частину більш м’якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86 КК);

4) частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК);

5) невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК);

6) невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання;