По мнению французского судьи материальные нормы германии и Франции указали на коллизионные нормы этих государств – а этого быть не может.

 

Отсылка к праву третей стороны (разновидность обратной отсылки)

В соответствие с коллизионными нормами государства Х, право подлежащее применению является право государства Y, в котором в свою очередь существуют коллизионные нормы, указывающие на применение норм национального права государства Z.

В законодательстве РФ не существует право отсылки к праву третей стороны. Читай с. 1 ст. 1190 ГК РФ.

А всегда ли коллизионные нормы отсылают к материальным, если да, то как работают нарисованные схемы???

Оговорка о публичном порядке

ст. 1193 ГК РФ: Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Это исключительная ситуация, когда материальные нормы иностранного права, подлежащие применению, в силу коллизионных норм, не подлежат применению в случае если последствия применения данных норм иностранного материального права существенным образом нарушат некие основополагающие принципы отечественного права и публичный порядок. Публичный порядок существует почти в любом гос-ве, где существует МЧП. В каждом гос-ве существует свой публичный порядок, и свое специфическое понимание публичного порядка. Публичный порядок в доктрине МЧП называется каучуковой нормой. Непосредственно применяет или не применяет оговорок в публичном порядке суд в ситуации когда испрашивается признание и приведение в исполнение решение иностранных судов, либо иностранных арбитражей. Чаще всего это заявления. В доктрине МЧП есть обобщенное понимание публичного порядка – это обобщенная собирательная категория всего того, что общее существует в понятии публичного порядка в разных государствах. Помимо основополагающих принципов права к публичному порядке относят нравственные принципы и моральные нормы, которые существуют в этом государстве.

Д/З Может ли суд сам по своей инициативе (см. ГПК и АПК), если стороны не ходатайствуют об оговорке в публичной порядке применить ее???

Д/З Найти разяснение суда, что судам следует понимать под публичным порядке?

Д/З Ищем судебную практику, последних годов (судов общей юрисдикции, АС) когда заявлялось о применении нормы о нарушении публичного прядка. И примеры, когда суд принимал ходатайства, а когда нет?

Проблема обхода закона

Немного схоже со злоупотреблением права. Это проблема не только российского МЧП. Эта категория не упоминается в ГК РФ.

Предпосылки возникновения этой проблемы кроются в ст. 1210 ГК РФ. Все дело в том, что в связи с наличием автономии воли сторон, возникает некое «своеволие». Исходя из автономии воли сторон, стороны могут применить право Тайланда, для регулирования своих отношений, хотя одна сторона из РФ, другая из Белоруссии. Они это делаю из-за корысти, из-за того что их чем-то не устраивает право, которое д.б. быть применено. В станах англо-американской семьи существует принцип локализации, он означает, что стороны могут выбрать любое право, но это право должно быть тесным образом связанно с данным правоотношением (либо с объектом, либо с субъектом, либо с юридическим фактом). В России этот принципа нет, ст. 1209 ГК РФ (письменная форма сделки) – есть сверх императивные нормы. – эти нормы обойти частным соглашением нельзя.

Обхода закона - это по своим внешним признакам обход закона носит правомерный характер, но вместе с тем, такое поведение субъектов МЧП существует лишь в неких корыстных целях, желая не допустить применения нормы права отечественного государства, которые им «невыгоды».

В проекте 3 части ГК РФ существовала статья, которая должна была разрешить проблему обхода закона, но в итоге эта проблема не разрешена, в контексте этого вопроса нужно изучить труды Муранова А. И. см. на сайте www.muranov.ru. Его виденье о том, почему можно не менять российское законодательство, содержащие инструменты защиты от обхода закона (ст. 10 ГК РФ – злоупотребление права, а также статьи о недействительности сделок в связи с несоответствию закона, морали, нравственности). Newорская конвенция 1958 г.(???)