В данном деле, исходя из статьи 5 П. 1

67. Правительство утверждало в субсидиарном порядке, что направление г-на Дона и г-на Шула в дисциплинарное подразделение и предварительный арест г-на Энгеля удовлетворяли требованиям статьи 5 п. 1 (а), (b) (п. 21-23 памятной записки); на подпункты (с) и (f) Правительство не ссылалось.

68. Статья 5 п. 1 (а) разрешает "законное содержание лица под стражей после его осуждения компетентным судом".

Суд, как и Правительство (слушание 29 октября 1975 г.), отмечает, что эта статья не проводит различия по юридическому характеру правонарушения, в котором данное лицо признано виновным. Она применяется к любому "осуждению", к лишению свободы, вынесенному "судом", независимо от того, уголовным или дисциплинарным было дело, в соответствии с внутренним законодательством данного государства.

Г-н Дона и г-н Шул были действительно лишены свободы "после" их осуждения Высшим военным судом. В соответствии со статьей 64 Закона 1903 г. их жалобы на решение их начальников от 8 октября 1971 г. и 19 октября 1971 г. имели приостанавливающее действие, но на этот факт Комиссия, очевидно, не обратила внимания (п. 85 и Приложение IV к докладу), тогда как Правительство справедливо подчеркнуло его (п. 21 памятной записки). Следовательно, их перевод в штрафные казармы произошел только на основании окончательных приговоров, вынесенных 17 ноября 1971 г. (п. 28, 48 и 50 выше)

Остается установить, были ли эти приговоры вынесены "компетентным судом", как это предусмотрено статьей 5 п. 1 (а). Высший военный суд, чья юрисдикция никоим образом не оспаривалась, с организационной точки зрения является судом. Хотя четыре его члена военнослужащих не являются несменяемыми, но, как и два гражданских члена, обладают независимостью, присущей понятию "суд" в соответствии с Конвенцией (см. решение по делу Де Вильде, Оомс и Версип против Бельгии от 18 июня 1971 г. Серия А, т. 12, с. 41, п. 78, и п. 30 настоящего решения).

Кроме того, из материалов дела (см. п. 31-32 и 48-49 выше) не следует, что г-н Дона и г-н Шул не пользовались в Высшем военном суде гарантиями, адекватными статье 5 п. 1 (а), требования которой не всегда сопоставимы с требованиями статьи 6. Гарантии, которые были предоставлены двум заявителям, представляются "адекватными" для целей статьи 5 п. 1 (а), если учитывать "особый характер обстоятельств", при которых проходило разбирательство (см. вышеупомянутое решение от 18 июня 1971 г. Серия А, т. 12, с. 41-42, п. 78). Что касается статьи 6, то Суд рассмотрит далее, применима ли она в данном деле, и если применима, была ли она соблюдена.

Наконец, наложенное наказание было назначено и затем осуществлено "законно" и "в порядке, установленном законом". Короче говоря, оно не противоречило статье 5 п. 1.

69. Предварительный арест г-на Энгеля, в свою очередь, как это совершенно очевидно, не попадает в рамки, установленные статьей 5 п. 1 (а).

Правительство ссылается на подпункт (b), который разрешает "законный арест или задержание" с целью "обеспечения выполнения любого обязательства, предписанного законом".

Суд считает, что слова "обеспечение выполнения любого обязательства, предписанного законом", относятся только к тем случаям, когда закон разрешает задержание лица, чтобы заставить его выполнить особое и конкретное обязательство, которое оно до этого момента выполнить не смогло. Широкое толкование повлекло бы за собой последствия, несовместимые с идеей верховенства права, лежащей в основе Конвенции (см. решение по делу Голдера от 21 февраля 1975 г. Серия А, т. 18, с. 16-17, п. 34). Оно оправдало бы, например, административное задержание лица, чтобы заставить его выполнить любое требование на основании его общей обязанности подчиняться закону.

На самом деле предварительный арест г-на Энгеля вовсе не имел целью обеспечение выполнения в будущем такого обязательства. Статья 44 Закона 1903 г., применяемая в тех случаях, когда офицер имеет "достаточное основание предполагать, что его подчиненный совершил серьезное нарушение воинской дисциплины", имеет в виду поведение в прошлом. Предусмотренная в этой связи мера является подготовительным этапом к военно-дисциплинарному судопроизводству и, следовательно, должна считаться карательной. Возможно, в некоторых случаях эта мера имеет также побочную цель - побудить военнослужащего впредь выполнять свои обязанности, но только при очень богатом воображении эту меру можно подвести под подпункт (b). Если бы это было действительно так, этот подпункт можно было бы, кроме того, распространить на наказания stricto sensu, включающие лишение свободы как средство устрашения или сдерживания. Это лишило бы такие наказания основных гарантий, содержащихся в подпункте (а).

Упомянутая мера в действительности скорее напоминает ту, о которой говорится в п. 1 (с) статьи 5 Конвенции. Однако в настоящем деле она не отвечает одному из требований этой статьи, поскольку задержание Энгеля с 20 по 22 марта 1971 г. не было "произведено с тем, чтобы он предстал перед компетентным судебным органом" (п. 86-88 доклада Комиссии).

Предварительный арест г-на Энгеля не был "законным" и с точки зрения статьи 5 п. 1, поскольку он превысил на 22-30 часов - по информации, представленной на слушании 28 октября 1975 г., - максимальный срок в 24 часа, предусмотренный статьей 45 Закона 1903 г.

По информации Правительства, офицер, занимавшийся разбором жалоб, исправил позднее это несоответствие, посчитав, что дисциплинарное взыскание в виде 2-дневного ареста строгого режима, наложенного на заявителя 5 апреля 1971 г. и подтвержденного Высшим военным судом 23 июня 1971 г., было уже отбыто им ранее, т.е. с 20 по 22 марта 1971 г. Однако, как ясно следует из сложившейся практики Европейского Суда, зачет предварительного заключения в последующем приговоре не может устранить нарушение статьи 5 п. 3, но может иметь последствия для применения статьи 50, поскольку эта мера ограничивает причиненный ущерб (см. решение по делу Стогмюллера от 10 ноября 1969 г. Серия А, т. 9, с. 27, 36 и 39-45; решения по делу Рингейзена от 16 июля 1971 г. и 22 июня 1972 г. Серия А, т. 13, с. 20 и 41-45, а также т. 15, с. 8, п. 21; решение по делу Неймастера от 7 мая 1974 г. Серия А, т. 17, с. 18-19, п. 40-41). Суд не видит причины для того, чтобы прийти к другому выводу при оценке соответствия предварительного ареста г-на Энгеля статье 5 п. 1. Следовательно, лишение заявителя свободы с 20 по 22 марта 1971 г. произошло в условиях, противоречащих этой статье.