Совместное отдельное мнение судей О'Донохью и Педерсен

Мы согласны с тем, что ни в одном из данных дел, рассмотренных в Суде, не было обнаружено нарушений статей 10, 11, 14, 17 и 18 Конвенции. Из судебного решения ясно, что трудности возникают при рассмотрении применимости статей 5 и 6. Можно сказать, что эти статьи некоторым образом взаимосвязаны, потому что если статья 5 применима к делу в том смысле, что имело место лишение свободы после уголовного обвинения, то неизбежно следует проверка полного соответствия требованиям статьи 6.

Мы не можем согласиться с выводом большинства членов Суда, что безусловная обязанность служащих вооруженных сил соблюдать Дисциплинарный устав не подпадает под действие статьи 5 п. 1 (b). По нашему мнению, существует четкое различие между обязанностью граждан вообще соблюдать закон и особым положением военнослужащих, требующим подчинения Дисциплинарному уставу, который является важной и неотъемлемой частью военной службы. Помимо соображений, изложенных в отдельном особом мнении г-на Фосета и других (с. 74-75 доклада Комиссии), с выводом которых мы полностью согласны, следует учитывать элементарный аспект структуры и природы армейской системы в любой стране, которая является Договаривающейся Стороной Конвенции. Речь идет о Дисциплинарном уставе, соблюдение которого является жизненно важным для самого существования вооруженных сил - института, который совершенно отличен от любого другого, претендующего на то, чтобы подчинять своих членов определенной дисциплине.

Особое значение дисциплины в вооруженных силах и признание этого военнослужащими подводит нас к мысли, что в данном деле мы имеем четкий случай особой и конкретной обязанности, предписанной законом и возложенной на служащих в вооруженных силах. В свете этих соображений мы согласны с тем, что ни в одном из этих дел, рассмотренных в Суде, не было нарушения статьи 5 п. 1 Конвенции в силу исключения, оговоренного в п. 1 (b) этой статьи.

То, что описывается как предварительное задержание г-на Энгеля, началось с момента его ареста 20 марта 1971 г. Закон о воинской дисциплине 1903 г. санкционировал такой арест и заключение под стражу, но статья 45 Закона ограничила период предварительного заключения 24 часами. В деле г-на Энгеля заключение продлилось на 22 часа дольше, и это превышение срока было незаконным. Но мы считаем, что в деле г-на Энгеля следует принять во внимание весь период с марта по июнь 1971 г. Решение министерства приостановить исполнение наказания, чтобы дать ему возможность сдать экзамен, и смягчение нескольких наказаний в апреле должны перевесить реальное, но чисто техническое превышение срока заключения на 22 часа. С учетом всех этих обстоятельств мы не поддерживаем утверждение о том, что Правительство Нидерландов нарушило статью 5 п. 1 Конвенции.

Поскольку мы считаем правонарушения, совершенные заявителями, дисциплинарными, т.е. относящимися только к поведению заявителей как военнослужащих и к их воинским обязанностям (см. п. 122 доклада Комиссии), то вопрос об "определении гражданских прав и обязанностей" по статье 6 п. 1 Конвенции в отношении кого-либо из заявителей не возникает.

По этим же причинам мы полагаем, что при рассмотрении этих дел не было нарушения статьи 6, поскольку ни одно из них не содержало по сути уголовного обвинения, что требовало бы применения процедуры, предусмотренной этой статьей.

Следует признать, что государства-члены могут испытывать трудности при рассмотрении таких дел, которые представляют собой нарушение дисциплины и в то же время преступление по уголовному законодательству. Нам кажется, что необходимо выяснить, касается ли жалоба в основном нарушения дисциплины или уголовного преступления. Если речь идет о последнем, то должны быть соблюдены положения статьи 6. Учет характера жалобы и наказания, предписанного в соответствии с Дисциплинарным уставом и по уголовному праву, будет полезен при определении курса, которым нужно следовать, чтобы действовать в соответствии с Конвенцией. Любая попытка снизить уровень процесса по делу о тяжком преступлении путем перевода его в разряд дисциплинарных нарушений была бы, по нашему мнению, серьезным злоупотреблением, хотя в соответствии с Конвенцией статья 6 применялась бы и в этом случае.

Большую помощь нам оказало отдельное мнение г-на Велтера, и, в частности, мы согласны с точкой зрения, выраженной в п. 9 его мнения, и его аргументацией относительно того, почему статья 6 была неприменима в отношении любого из пяти заявителей.

Из вышесказанного следует, что в отношении статьи 50 никаких вопросов не возникает.