Отдельное мнение судьи зекиа

Я с чувством уважения согласился с основной частью судебного решения - позициями и выводами, а также критериями проведения границы, за которой происходит или не происходит лишение свободы военнослужащих в пределах п. 1 статьи 5 Конвенции. Конечно, в определенной степени ограничение права на свободу военнослужащего может быть наложено без нарушения статьи 5, тогда как на гражданское лицо такое же ограничение по закону наложено быть не может. Поскольку полностью аргументация была представлена в судебном решении, мне нет необходимости повторять ее.

Я чувствую, однако, что не могу согласиться с толкованием, связанным с применением к настоящему делу некоторых статей Конвенции, а именно статьи 5 п. 1 (а), а также статьи 6 п. 1 и п. 3 (с) и (d). С моей точки зрения, если в свете критериев, провозглашенных данным Судом, военнослужащий срочной службы или контрактник обвиняется в правонарушении, которое влечет за собой лишение свободы, такое как направление в дисциплинарное подразделение, и с этой целью проводится судебное разбирательство, то эти военнослужащие имеют полное право воспользоваться положениями рассматриваемых статей. В любом случае возбужденное против них преследование является уголовным по своему характеру, а в том, что касается судопроизводства, не должно быть каких-то различий между ними и гражданскими лицами. Я не предлагаю, чтобы такие дела передавались для рассмотрения в гражданские суды. Напротив, я считаю совершенно уместным, чтобы военные суды, состоящие из одного или более судей, которым, если необходимо, помогают эксперты или юрисконсульты, могли бы рассматривать дела, по которым проходят военнослужащие.

Г-н Де Вит, г-н Дона и г-н Шул служили рядовыми в нидерландской армии. Первый из них был обвинен в том, что неосторожно вел "джип" по неровной дороге на высокой скорости. Его командир определил ему наказание в виде отправки в дисциплинарное подразделение сроком на 3 месяца. Заявитель обратился к инспектору по разбору жалоб, который заслушал заявителя и одного из трех приглашенных им свидетелей и юриста, который имел право оказывать ему помощь только по правовым вопросам. Заявитель подал жалобу в Высший военный суд, который, заслушав его и его юрисконсульта, а также прокурора, снизил наказание до 12 дней заключения под стражу с усиленным режимом содержания, которые тот должен был отбыть после вынесения решения. Первоначальное наказание было вынесено 22 февраля 1971 г., а Высший военный суд принял свое решение 28 апреля 1971 г.

8 октября 1971 г. г-н Дона и г-н Шул, редакторы газеты "Alarm", были наказаны своим старшим командиром направлением в дисциплинарное подразделение на 3 и 4 месяца соответственно за публикации, подрывающие авторитет некоторых высших офицеров армии. Они оба обратились к инспектору по разбору жалоб, который подтвердил приказ. Затем они обратились с жалобой в Высший военный суд. Их дело рассматривалось 17 ноября 1971 г. По правовым вопросам им обоим оказывал помощь адвокат. Наказания были подтверждены. Срок г-ну Шулу был снижен до 3 месяцев. И г-н Дона и г-н Шул в ожидании рассмотрения своей жалобы в Высшем военном суде находились под арестом с усиленным режимом содержания с 8 по 19 октября и под предварительным арестом с 19 по 27 октября. Затем их освободили до начала слушания их дела в Высшем военном суде.

Из изложения обстоятельств дела, содержащегося в судебном решении, и моей короткой справки о некоторых фактах совершенно очевидно, что старший командир представлял собой суд первой инстанции и после слушания дела признал заявителей виновными и приговорил их к отправке в дисциплинарное подразделение. Подобным же образом инспектор по разбору жалоб принял на себя статус суда, пересматривающего дело по жалобам лиц, осужденных судом более низкой инстанции, в данном случае старшим командиром. Решение инспектора по разбору жалоб, в свою очередь, подлежит обжалованию в Высшем военном суде, который наделен полномочием подтверждать или отменять наказание или изменять его. Высший военный суд осуществляет апелляционный контроль за решениями командиров и инспекторов, занимающихся разбором жалоб. Этот суд сам не наказывает виновных. Наказание первоначально исходит от старшего командира, который не является судьей и не уполномочен представлять собой суд. Проводимые им разбирательства носят квазисудебный характер и не соответствуют в полной мере статье 6 п. 1 и п. 3 (с) и (d) Конвенции. То же самое в той или иной степени относится и к статусу инспектора, занимающегося разбором жалоб. Высший военный суд справедливо назван судом, хотя рассмотрение дел в этом судебном учреждении закрытое, что противоречит статье 6 п. 1. Этот суд призван не заменять суд первой инстанции, а лишь корректировать уже принятые решения. Поэтому я считаю, что требования статьи 5 п. 1 (а) не были выполнены. Для обвиняемых большим благом является возможность слушания их дела сначала в суде первой инстанции, который обеспечивает равенство сторон и соблюдает нормы справедливого судебного разбирательства. В случае осуждения и вынесения приговора еще одним благом для осужденного является возможность доказывать свою невиновность в вышестоящем суде. Обычно Апелляционный суд считает себя связанным обстоятельствами дела, установленными нижестоящим судом, если нет серьезных причин для пересмотра установленных фактов. Нельзя считать преувеличенным то значение, которое придается отправлению правосудия судом первой инстанции. С другой стороны, если ход моих рассуждений верен и если военнослужащего хотят лишить права на свободу в недопустимых и непозволительных пределах, он имеет право на то, чтобы к нему относились как к гражданскому лицу, и соответственно заключение заявителей по данному делу под стражу в виде ареста с усиленным режимом содержания или предварительного ареста до того, как их дела были рассмотрены в Высшем военном суде, равносильно лишению свободы до решения компетентного суда. Кроме того, задержание заявителей на вышеуказанный период до рассмотрения дела в Высшем военном суде было произведено на основании приговора, вынесенного старшим командиром, который не является компетентным судом, при этом такое заключение под стражу не было связано со служебной необходимостью.

Мне нечего добавить в отношении нарушения статьи 6 п. 1, п. 3 (с) и (d). Суд установил, что имело место нарушение статьи 6 п. 1, и я согласен с этим. Что касается статьи 6 п. 3 (с), из материалов дела следует, что заявителям была оказана помощь только по правовым аспектам их дела и то, вероятно, потому, что они обратились за поддержкой к Конвенции. По-моему, требования упомянутого подпункта остались невыполненными. Что касается п. 3 (d), то похоже, что заявители не смогли добиться вызова и допроса нескольких свидетелей защиты. Бездействие или отказ вызвать таких свидетелей защиты вряд ли основаны на том, что их показания не относятся к данному делу, или на каком-либо другом веском доводе. Заявителям не была в полной мере предоставлена возможность допроса свидетелей, показывавших против них, ни непосредственно, ни через их консультанта, ни через суд, как это предусматривается в п. 3 (d) статьи 6 Конвенции.