Немногие дарования являются делимыми и передаваемыми, и немногие из них поддаются выравниванию.

Никакие усилия по повышению серости в обществе не сделают его достаточно серым, чтобы избавиться от зависти.

Хайек, цитируя Милля, заявляет, что если мы ценим свободное общество, то обязательно, «чтобы мы не поощряли зависть, не санкционировали ее требования, маскируя их под социальную справедливость, но обращались с ней... как "с наиболее антисоциальной и гнусной из всех страстей"»⁶¹. Маскировка зависти под социальную справедливость все равно ей не поможет. Если смотреть через призму еще более жесткого радикализма, чем у Хайека, справедливость запросов

* О вкусах не спорят (лат.). — Прим. перев.

⁶¹ F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, 1960, p. 93.

не означает, что кто-то должен проследить за их удовлетворением⁶². Наоборот, могут быть приведены доводы, почему их определенно не следует удовлетворять: социальная справедливость, как и потворство другим формам политического гедонизма, может считаться антисоциальной, ведущей к коррумпированию гражданского общества государством и опасной деформации их обоих.

Но точно так же возможно и гораздо более распространено отношение к зависти, подобное отношению к боли — как к чему-то, что следует облегчить и причину чего следует по возможности устранить, не пытаясь быть особо предусмотрительным в отношении отдаленных и гипотетически вредных последствий лечения. Если облегчение боли приходит здесь и сейчас, а вредоносное воздействие лекарств является неопределенным окончанием несколько умозрительного процесса, то возникает соблазн приступить к лечению. По моему мнению, именно так зависть, несмотря на свои совершенно недобродетельные коннотации, начинает рассматриваться многими, если не большинством людей в качестве легитимного основания для изменения некоторых общественных структур. Я предлагаю, хотя только в рамках рассуждения, принять аналогию между завистью и болью, а также ограничить горизонт отдаленным риском ущерба, который эти изменения могут нанести структуре гражданского общества, и риском сокрушения последнего государством. Если мы примем это, то мы на его собственной территории встретим лицом к лицу либеральный взгляд на зависть как на, может быть, второстепенное, но совершенно прямое и жесткое обоснование — последнее, если не годится ни полезность, ни справедливость, ни любовь к симметрии —того, чтобы придерживаться представления о ценности равенства. Проблема, к которой мы обратимся, в общем и целом такова: если утоление зависти является достой -ной целью, то значит ли это, что мы стремимся к снижению

⁶² Для принятия решений о том, какие «требования справедливости» должны удовлетворяться, коммутативная справедливость [справедливость в обмене. — Науч. ред.] имеет оговоренную процедуру, заключающуюся в судебных решениях. Но требования социальной справедливости не рассматриваются таким образом. Никакие суждения кого-либо о социальной справедливости не влекут для кого-либо другого обязательств их исполнять.

неравенства (если только эта цель не будет перевешена более сильной)?

Как обычно, ответ определяется способом постановки вопроса. Б важной статье, где рассматривается симметрия в отношении к людям, неравенство в работе и конфликт между отсутствием зависти и эффективностью, Хэл Р. Вэриан определяет зависть как предпочтение индивида относительно принадлежащего другому индивиду набора (товаров — согласно одной из версий этот набор включает также усилия и способность заработать доход, необходимый для покупки этих товаров), а равенство — как ситуацию, в которой никто не имеет подобных предпочтений⁶³. Если пожертвовать эффективностью, это позволит уровнять наборы, т.е. устранить зависть. (Нет необходимости говорить, что это логическое следствие, а не политическая рекомендация.) Если усилия являются отрицательным благом (антиблагом), то эффективность может иметь место одновременно с равенством, потому что люди могут не завидовать большему набору, если для его получения требуется больше усилий. Для наших целей здесь важно то, что все виды неравенства сводятся к одному неравенству, а именно — неравенству наборов. Уравнивая наборы, мы можем уничтожить неравенство, а значит, и зависть, хотя может присутствовать более или менее сильная конкурирующая цель, перекрывающая ценность отсутствия зависти.

Менее изощренные подходы a fortiori* имеют тенденцию сводить различные виды неравенства к единственному неравенству, как правило, денежному. Деньги являются абсолютно делимыми и могут передаваться от одного индивида другому. Но, очевидно, невозможно сделать асимметричные наборы симметричными (т.е. пропорциональными определенной оговоренной характеристике своих владельцев или просто равными), если они содержат такие неделимые и не допускающие передачи другому личные качества, как уверенность в себе,

⁶³ Hal R. Varian, "Equity, Envy and Efficiency", Journal of Economic Theory, 9, September 1974. Развитие этого подхода путем расширения критерия отсутствия зависти см. в: Е. A. Pazner and D. Schmeidler, "Egalitarian Equivalent Allocations: A New Concept of Economic Equity", Quarterly Journal of Economics, 92, November 1978.

* Тем более, с большим основанием (лат.). — Прим. перев.

самообладание, или способность сдавать экзамены, или сексуальная привлекательность. Те, чьи наборы обделены теми или иными качествами, уязвлены этим ничуть не меньше, чем если бы им давалось разное количество денег. Более того, буквально бесчисленные виды неравенства, которые просто нельзя подчинить некой симметрии или равенству, тесно связаны с относительно немногими видами неравенства (деньги, выбор места работы, военная служба), которые можно подчинить такой симметрии.

В защиту неравенства Нозик выдвигает остроумный аргумент о том, что зависть на самом деле — это оскорбленная amour propre*, и если кто-то чувствует себя ущербным в каком-то одном отношении (низкие результаты при игре в баскетбол или в зарабатывании прибыли), то он найдет другие виды неравенства (лингвистические способности, внешнюю привлекательность), где он будет более успешным⁶⁴. Если для уменьшения зависти государство исключает одно измерение неравенства (например, уравнивая все доходы), то самолюбие будет стремиться к сравнению оставшихся: «Чем меньше измерений, тем меньше у индивида возможностей успешно использовать в качестве основы для самооценки стратегию неоднородного взвешивания, дающую больший вес тому измерению, по которому он получает высокий результат»⁶⁵.

Это был бы превосходный аргумент против истинно утопи -ческой волны эгалитаристских мер, уничтоживших или серьезно сокративших возможные виды неравенства. Но такая ситуация в действительности весьма искусственна и не должна заботить убежденного неэгалитариста. Даже молодым «культурным революционерам» председателя Мао, известным своими скорыми методами, не удалось заметно повлиять на спектр видов неравенства, «доступных» в китайском обществе, бывшем довольно серым и единообразным еще до того, как они начали свою деятельность. Даже самая успешная эгалитаристская кампания «выжженной земли» не сможет привести к более чем номинальному сокращению возможностей нанести ущерб самооценке по тем параметрам неравенства,

* Настоящая любовь {франц.). — Прим. перев.

⁶⁴ Nozick, Anarchy, State and Utopia, pp. 239 — 246 [русск. пер: Нозик Р. Анархия, государство и утопия. С. 298 — 306].

⁶⁵ Ibid., р. 245 [Тамже. С. 306].

по которым оценки оказываются нелестными, и повысить ее по тем параметрам, где они более благоприятны.

Отказ от взгляда на зависть как на «оскорбленное самолюбие» не будет автоматически подтверждать ее значимость как аргумента за уничтожение неравенства. Зависть может быть страданием, отрицательной полезностью, недовольством «незаслуженной» асимметрией, чувством лишения по отношению к лучшим дарованиям, которыми наделена «референтная группа», отрицательным внешним эффектом от богатства богатых или чем угодно, но все это ничего особенного не скажет нам о ее причинной зависимости от неравенства. Нет никаких оснований полагать, что это картезианская зависимость вида «большая причина — большие последствия, маленькая причина — маленькие последствия» (т.е. что путем сокращения масштаба данного вида неравенства, или количества видов неравенства, или и того и другого вместе можно уменьшить зависть, даже если бы было верно то, что, сведя каждый вид неравенство к нулю, ее можно было бы уничтожить).

Ничуть не более невероятным будет предположить наличие других типов причинности. Тот или иной вид неравенства может вызывать зависть точно так же, как спусковой крючок вызывает выстрел. Больший крючок не приведет к более громкому выстрелу. Если неравенство соотносится с завистью так же, как размер спускового крючка — с громкостью выстрела, то сокращение неравенства не приведет к сокращению зависти, хотя абсолютное равенство, будь оно возможным, вероятно, привело бы к отсутствию зависти (но сказать об этом все равно ничего нельзя, потому что это невозможно). Если принять такую агностическую точку зрения, то борьба с неравенством для снижения зависти выглядит столь же неуместной, сколь и борьба с ветряными мельницами для подтверждения рыцарства Дон Кихота.

Предположение о том, что меньшая причина ведет к меньшим последствиям, которое является рациональным основанием для надежды на то, что с завистью можно справиться путем уравнивания, приобретает правдоподобность благодаря видимому удовольствию, с которым в истории приветствовались любые действия, направленные на понижение (pulling down), успешные атаки на привилегии. Однако видеть «следствие различий» [the implication of a difference] в том, что на самом деле является «последствием изменений» [the consequence of change], может оказаться заблуждением⁶⁶. Если пациент А лежит в переполненной государственной больнице, а пациент B — в роскошном пентхаусе в той же самой больнице, то А (и большинство других пациентов государственной больницы) будут недовольны привилегиями В; если лишить В его пентхауса и поместить в отдельную палату, А может испытать удовольствие как последствие этой перемены. С другой стороны, если бы В был в отдельной палате с самого начала, то недовольство А привилегиями В ничем не отличалось бы от первого случая; следствие различий между пентхаусом и отдельной палатой вполне могло бы быть пустым.

Важно понять, что, когда горят дворцы и катятся головы, когда идет экспроприация богатых, когда привилегированные слои получают по заслугам, завистники могут радоваться тому, что творится справедливость, что они получают возмещение за свою «относительную депривацию». Они могут получать удовольствие от отдельного акта (экспроприации) или, может быть, от продолжительного процесса, хотя в этом случае изменения проявляются менее ярко (взять хотя бы разрушение великих наследственных состояний из - за налогообложения). Обратное также должно быть верным. Если В выигрывает в лотерею или выгодно выдает свою дочь замуж, чувство зависти со стороны А (если оно возникает) будет вызвано самим событием, проявлением везения, незаслуженной удачей В, даже если после этого В все равно остается беднее Л. С другой стороны, состояние дел (заданное неравенство) может породить (а может и не породить) зависть независимо от ощущения, порожденного вызвавшим его событием, актом или процессом.

Сжигание дворцов, разрушение крупных состояний или отбирание денег у богатых и передача их бедным, весьма вероятно, вызовут удовлетворение у завистника, но только на то время, пока длится драма перехода, от одного состояния к другому. Когда все замки сожжены, их невозможно сжечь снова. И если житель хижины мог завидовать владельцу дворца, то теперь у него есть причины завидовать якобинскому юристу из-за его власти и бывшей церковной собственности, кото-

⁶⁶ Это весьма глубокие термины Альфреда Маршалла для того, чтобы различать то, что на нашем нынешнем жаргоне называется «сравнительной статикой» и «динамикой».

рую тому удалось купить за смешные деньги («ассигнаты»), и ничто не дает нам оснований предполагать, что эта зависть стала менее интенсивной от смены вызывавшего ее объекта. Но если неравенство — это лишь спусковой крючок для зависти, а источник зависти лежит в завистливости — то в чем смысл борьбы с теми видами неравенства, которые можно нивелировать, если всегда есть много больше таких, которые нивелировать нельзя?

Независимо от масштаба уравнительных мер, в любой ситуации, возможной в реальной жизни, всегда будет достаточно видов неравенства, не поддающихся уравниванию или компенсации, которые будут устойчивы к любому другому практическому средству борьбы с ними. Зависть провоцирует человек, сравнивающий свое положение с положением некоторых других и ощущающий неравенство. Если неравенство одного из воспринимаемых видов устраняется, а человек склонен к сравнениям, то его антенны вскоре обязательно сделают пол-оборота и уловят другой из бесчисленных видов неравенства, в терминах которого он «относительно обездолен», из всех, какие только может заметить глаз, потому что подобное сканирование присуще его потребности рассматривать свое положение относительно положения остальных — в противном случае он не подвержен зависти.

Требования сокращения и, в пределе, устранения некоторых видов неравенства, опирающиеся на обещания того, что в результате уровень зависти понизится, по-видимому, могут претендовать на обоснованность не в большей степени, чем требования, подкрепляемые обращениями к полезности, справедливости, свободе, или требования, не загроможденные никакой моральной аргументацией. Обещание избавления от зависти — это совершенно излишняя апелляция к либеральной доверчивости. Либералу не нужны обещания. Он предрасположен к одобрению подобных требований в любом случае. У него имеется «экзистенциальная» потребность придерживаться своей собственной идеологии и распознавать в перераспределительной политике государства создание неоспоримых социальных ценностей.

Глава IV
ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЕ

«Фиксированные» конституции

Ограничения суверенной власти, которые она налагает сама на себя, могут разрядить недоверие, но не дают никаких гарантий свободы и собственности сверх того, что позволяет соотношение между государственной и частной силой.

Пояс целомудрия, если ключ от него всегда под рукой, станет не более чем временной задержкой, прежде чем природа возьмет свое.

В естественном состоянии люди используют свою жизнь, свободу и собственность для целей, которые они сами себе ставят. Согласно укоренившейся традиции политической мысли, эти цели начинают противоречить друг другу, что ведет к потере жизни, отсутствию защиты собственности и неспособности произвести «оптимальный» ассортимент общественных благ. Эта точка зрения в своей крайней форме, т.е. как утверждение о том, что в естественном состоянии невозможно производить общественные блага, по-видимому, уже не имеет широкого распространения. Все более распространяется представление, что естественное состояние может и, скорее всего, будет производить некоторые общественные блага, но не в таком количестве, как гражданское общество, снабженное государством, которое к этому принуждает¹. Предположение заключается в том, что наделенное государством общество имеет возможность делать такой выбор, в результате которого больше ресурсов направляется на общественные блага и меньше — на частные блага. Современная идея о том, что государство — это

¹ Ср. с ролзианским взглядом на естественное состояние как на общество, не способное производить общественное благо под названием «распределительная справедливость».

инструмент, с помощью которого общество может точнее аппроксимировать действительно предпочитаемое им распределение ресурсов, подразумевает гораздо более древнюю веру в то, что «общая воля», или общественные предпочтения, или коллективный выбор (или любой другой вид этого же рода) имеет какой-то определяемый смысл.

Принуждая своих подданных к реализации всеобщей воли или воплощению коллективного выбора, государство конкурирует с ними за использование ограниченного ресурса, каковым является свобода и собственность каждого из них. Оно накладывает ограничения на то, что они могут или не могут делать, и заставляет их посвящать часть усилий и благ целям государства, а не своим собственным. Та же давняя традиция политической мысли предполагает, что при этом государство на самом деле заставляет их быть счастливее (или благополучнее), чем они были бы в его отсутствие, поскольку без хотя бы латентного принуждения они не смогли бы разрешить пресловутые дилеммы, свойственные естественному состоянию, — отсутствие кооперации и проблему «безбилетника». В то же время конкуренция между государством (которое успешно поддерживает монополию на насилие) и его подданными (у которых есть одно сильное средство — восстание, которое обычно является рискованным, дорогим и трудным в организации мероприятием) prima facie оказывается столь однобокой, столь гротескно неравной, что если государство хоть сколько-нибудь воздержится от порабощения своих подданных, то для объяснения этого потребуются убедительные причины.

Трудно сформулировать что-либо более важное для политической теории, чем этот вопрос, на который неявно дается ответ всякий раз, когда историки приводят удовлетворительное объяснение падению деспотизма, возникновению патовой ситуации и согласия между королем и его баронами или тому, как данное государство правит, опираясь на обычай и право, ограничивающие его выбор, а не на свои собственные произвольные соображения, для которых таких ограничений нет.

Данная глава в основном посвящена по большей части непреднамеренным последствиям обеспечения политического согласия путем перераспределения. Паттерн перераспределения складывается в результате того, что и государство, и его подданные преследуют, «максимизируют» свои цели и взаимодействуют друг с другом, создавая различные варианты распределения. Последние должны быть такими, чтобы ни одна из сторон в данный момент не могла улучшить свое положение в рамках полученного распределения. В широком смысле они должны отражать баланс сил и интересов. Формальные соглашения между государством и его подданными, такие как законы и конституции, ограничивающие возможности государства по максимизации его целей, либо отражают этот баланс, либо нет. Если да, то пределы посягательства государства на частные права, в число которых входит свобода и владение капиталом, устанавливаются естественным образом с помощью той власти, которой обладают владельцы этих прав, и конституция или иное формальное соглашение закрепляет свершившиеся факты. Если нет, то любое подобное соглашение является непрочным. Соблюдая его, государство не находится в равновесии. Его потребности и претензии в конце концов приведут к тому, что оно будет обходить законы и конституции, заново трактовать их, вносить в них поправки или просто не исполнять. Чтобы лучше прояснить их роль, или, точнее, причины их бросающегося в глаза отсутствия в дальнейших рассуждениях, я начну эту главу с того, что может показаться отступлением на темы верховенства закона и конституций, рассматриваемых в качестве соглашений, которые ограничивают право усмотрения государства в том, что касается распоряжения свободой и собственностью своих подданных в той мере и в то время, в какой и когда этого требуют его интересы.

Как это ни странно, Монтескье полагал, что свободу можно определить как такое состояние, в котором действия человека ограничены только законом. Подобное определение, помимо прочих слабостей, опирается на некую неявную веру в качество закона, в его специфическое содержание. В отличие от правил вообще, которые характеризуются источником и способом обеспечения соблюдения (кем установлены? каковы санкции?), закон, чтобы сочетаться со свободой, должен иметь определенное содержание — например, он может считаться хорошим, благотворным или, может быть, справедливым. Плохой закон либо не должен называться законом, либо должен иметь, по общему согласию, особенность, искупающую его недостаток и состоящую в том, что он, по крайней мере, заменяет правилом произвол и беспорядок. В политической сфере закон — даже плохой закон — с незапамятных времен почитался ограничением для суверена, защитой

подданного от капризов деспота. Беспристрастный, даже если несправедливый, всеобщий и предсказуемый закон дает некое чувство защищенности от произвольного применения государственной власти. Существенно, что различие, которое республиканцы со времен Тита Ливия проводили между тиранией и свободой, проходит не между плохим и хорошим законом, а между властью людей и властью закона. Отсюда происходит слишком доверчивое определение свободы в «Духе законов». Подчинение государства закону, даже созданному им самим, странным образом считалось достаточным для того, чтобы обезвредить его тиранический потенциал. Только после опыта якобинской диктатуры политические теоретики калибра Гумбольдта, Гизо² и Дж.С. Милля начали размышлять о том, не может ли хитроумное государство создавать для себя законы, которым оно могло бы без опаски подчиняться, сохраняя при этом способность отдавать предпочтение собственным целям перед целями отдельных граждан.

Если господство закона как таковою не является достаточным условием для того, чтобы примирить различные притязания на свободу и собственность подданного и защитить его от могучего аппетита, присущего антагонистической природе государства, то нельзя ставить целью что-либо меньшее, чем господство хорошею закона. История показывает, что проблема создания хорошего закона решалась двумя способами. Первый — не только обязать суверена подчиняться собственным законам, но и ограничить его законодательную власть, добившись его согласия с тем, что в республиканском Риме называлось legurn leges* — сверхзаконом или конституцией, которая по сути делает плохие законы «незаконными». Другое, более прямое решение заключалось в том, чтобы обеспечить адекватное участие в создании законов всех заинтересованных сторон. Каждое из этих решений — «конституционная монархия», в которой законы может принимать

² Оглядываясь на свою карьеру государственного чиновника, Гизо (в предисловии 1855 г.к новой редакции его Histoire de la Civilisation en Europe) видит свою роль в государстве как попытку сделать борьбу между властью и свободой «провозглашенной», «открытой», «.публичной», «ограниченной» и «регулируемой на арене права». В ретроспективе он чувствует, что, вероятно, принимал желаемое за действительное.

* Закон законов {лат.). — Прим. перев.

исключительно государство, но только в пределах, установленных конституцией³, и демократия, в которой государство заключает сделки ad hoc* с подданными по поводу законодательства, — устроено так, чтобы обеспечить «справедливую и равную» конкуренцию между противоречащими друг другу общественными и частными целями. Второе решение — это приблизительно то самое, на которое Англия набрела в 1688 г., которое ей понравилось и было доведено до логического завершения в 1767 г.; с тех пор большинство в парламенте является суверенным — оно может принимать любые законы и править как угодно на свое усмотрение. Единственное ограничение на законодательную деятельность носит культурный характер. Подобное слияние конституционного и демократического решения в общем и целом соответствует американской системе, при создании которой отцы-основатели проявили редкое сочетание эрудиции и житейской мудрости, увенчавшейся продолжительным успехом. В этом успехе, помимо везения, сыграло определенную роль само устройство системы, и впоследствии некоторые ее черты были переняты многими другими государствами.

Смысл избыточности, состоящей в наличии «фиксированной» конституции в демократическом государстве, где законы в любом случае представляют собой результат договоренностей между ним и гражданским обществом, заключается в довольно тонкой идее о том, что угроза свободе и собственности граждан может исходить в той же мере от суверенно-

³ Эпатажный, но при этом великолепный историк французского абсолютизмаXVIII в. описывает королевскую власть как «всемогущую в тех сферах, куда не распространяются свободы» сословий и корпораций (Pierre Gaxotte, Apogee et chute de la royautee, 1973, vol. IV, p. 78). Эти сферы — зачастую всего лишь щели, — по-видимому, аналогичны тому пространству, которое государству оставляют конституционные ограничения. И дореволюционные привилегии и льготы, существовавшие в большей части Европы к западу от России, и послереволюционные конституционные гарантии ограничивали прерогативы государства. Однако первые поддерживались и сдвигались вперед или назад соотношением сил в обществе между государством, знатью, духовенством, коммерческими интересами и т.д. Вторые же были «фиксированы», и совсем не ясно, какие силы поддерживали их в каждый отдельный момент.

* К случаю {лат.). — Прим. перев.

го народа, как и от суверенного короля. Тем самым опасность лежит в суверенной власти, а не в том, кто именно этой властью обладает.

В силу очевидных причин суверенное законодательное собрание, демос или его представители, и суверенный монарх или диктатор представляют собой довольно разные типы опас -ностей. Оценка того, какой из них хуже, по существу, есть дело личного вкуса. Точка зрения, согласно которой законодательное собрание неизбежно будет более несправедливым, чем король, доминировала на Конституционном конвенте в Филадельфии, к которому Вестминстер относился с презрением, и на сепаратистском Юге, восставшем против северного большинства. Но обычно легче представить себе образ личного тирана, нежели, говоря словами Питта, «тиранию большинства». Либеральная мысль не может с легкостью совместить свою веру в добродетельность народного суверенитета с одобрением конституционных механизмов, которые будут сковывать его, мешать ему творить добро, а в некоторых случаях вообще делать что-либо существенное. Неудивительно, что в США уже на протяжении нескольких десятилетий существует тенденция к тому, чтобы преодолевать разделение властей если не путем односторонней узурпации функций и полномочий, то с помощью взаимообмена ими. Так, исполнительная власть создает значительную часть административного права, законодатели, помимо управления экономикой, формируют внешнюю политику, а судебная власть определяет социальную политику и управляет классовой и расовой борьбой. Если бы три отдельные ветви американской федеральной власти в конце концов слились бы с Гарвардской школой права, то все это можно было бы делать менее окольными путями. (Парадоксальным образом, этот день вполне мог бы стать началом конца власти юристов над американским обществом.)

Есть что-то угрожающее и в сущности «нечестное» в самой идее конкуренции суверенного государства с его подданными за их ресурсы — «нечестное» в самом простом, обыденном смысле почти непристойного несоответствия размеров и силы сторон. Отдельному человеку особо не на что опереться, а идея объединиться для того, чтобы усмирить государство, сразу же поднимает один из первых вопросов искусства государственного управления: а почему государство вообще должно позволять им объединяться? Поскольку для любого, кто испытывает хоть малейшее недоверие, шансы выглядят столь явно неблагоприятными, то предсказывать отчаяние и упреждающий бунт людей, которые могут оказаться в меньшинстве, столь же резонно, как и ожидать, что они в соответствии с демократическими процедурами мирно уступят аппетитам потенциального большинства.

В таком случае согласие на конституционные гарантии — это умный ход. Это жест, предназначенный для того, чтобы убедить меньшинство, что с ними никто не собирается делать ничего по-настоящему дурного. Поскольку нейтрализация недоверия потенциального меньшинства — это, так сказать, условие получения подписи каждого на общественном договоре, историческая ситуация вполне может сложиться таким образом, что для государства действительно будет рациональным предложить ограничения на собственную власть, если его цель — максимизировать ее. Давно известно, что для волка рационально надеть наряд овцы и на некоторое время воздержаться от поедания овец. Старая мудрость гласит, что может быть рациональным отойти на один шаг назад, прежде чем сделать два шага вперед; также может быть рациональным предвосхитить возражение, высказав его первым, сделать прививку от болезни, заразив ей себя, принять удар на себя, потратить, чтобы сэкономить, согнуться, чтобы не ломаться, и идти длинной дорогой, потому что это быстрее.

Одно дело — говорить, что для государства или для большинства, с согласия которого государство правит, хорошо, когда меньшинству предлагаются конституционные защитные механизмы и тем самым внушается ложное чувство защищенности. Другое дело — намекать на то, что государства, которые соглашаются на конституции, обычно держат в своем расчетливом уме некие коварные мотивы. Второй тип утверждений встречается только в исторических теориях заговора, которые вряд ли когда-либо подтвердятся. Однако признание того, что конституции, ограничивающие власть, определенно могут быть полезными для государств, стремящихся (говоря кратко) максимизировать ее, тем не менее вносят свой вклад в корректную историческую оценку этих предметов. Те исследователи, чье конкретное интеллектуальное построение требует рассматривать государство не как локус единой воли, а как переменчивую и в точности не известную иерархию рассеянных и иногда отчасти противоречивых воль, ни об одной из которых нельзя достоверно сказать, что она принимает решения государства, могут предпочесть предположение о том, что иерархия, хоть и неуклюже, будет нащупывать такие решения, которые скорее всего будут способствовать ее суммарному благу, состоящему из элементов выживания, стабильности, безопасности, роста и т.д. Тот факт, что, шатаясь из стороны в сторону и нащупывая решения, государства не всегда достигают значимых целей, но иногда спотыкаются и падают, никоим образом не опровергает такую точку зрения. Этот факт просто может указывать на то, что если и существует институциональный инстинкт, обусловливающий поведение государства, то он не безошибочен, но этого и не следует от него ожидать.

В своем блестящем исследовании некоторых парадоксов рациональности Ион Элстер предполагает, что общество, накладывающее на себя ограничения в виде конституции, следует той же логике, что и Улисс, которого привязывали к мачте, чтобы он мог устоять перед песней сирен⁴. Если бы сирены совершенно не искушали Улисса, если бы он был уверен в своей способности сопротивляться искушению или, наоборот, если бы собирался поддаться ему, он бы не захотел быть связанным. Действие, состоящее в том, чтобы снабдить себя «конституцией», запрещающей ему делать то, что он не хочет, рационально в смысле его желания застраховаться от изменения душевного состояния или от собственного слабоволия. Под Улиссом можно подразумевать общество, или государство, или поколение, которое смотрит в будущее и пытается наложить обязательства на будущие поколения, но в любом случае им движут его собственные интересы. Он действительно боится сирен. Очевидно, на корабле есть его товарищи, но Улисс требует связать себя не для того, чтобы удовлетворить их интересы.

Я смотрю на это иначе. Я считаю, что все то, что Улисс-государство добровольно делает для ограничения собственной свободы выбора, является результатом того, что он предугадывает умонастроение своих товарищей, их страх перед сиренами, их неверие в его характер. Это не расчет одного интереса в условиях конкретного непредвиденного обстоятельства, а результат как минимум двух — интереса управляемого

⁴ Jon Elster, Ulysses and the Sirens, 1979.

и интереса правителя. Улисс требует, чтобы его связали, потому что иначе его команда решит избавиться от столь ненадежного капитана.

Аналогию с государствами и конституциями нарушает связывание. Будучи связанным, Улисс не может выпутаться. Отпустить его могут только его товарищи по команде. Государство, связанное «законом законов», будучи в то же самое время монополистом в принуждении к исполнению законов, всегда может развязаться, иначе оно не было бы сувереном. Корректная аналогия — это не Улисс с товарищами, подплывающий к острову сирен, а женщина, чей муж, успокоенный наличием пояса целомудрия, отбывает на войну, а она, оставшись хозяйкой самой себе, вешает ключ от замка на кроватный столбик.

Власть, которой в конечном счете государство обладает над конституцией, в странах с надлежащим образом «фиксированным», франко-американским типом конституции маскируется наличием специального предохраняющего органа — Верховного суда в США и Конституционного совета во Франции, — который следит за ее соблюдением. Этот страж конституции является либо частью государства, либо частью гражданского общества. Он не может находиться вовне, в третьем месте, «над» ними обоими. Если это часть гражданского общества, то он подчиняется государству, и в конечном счете его всегда можно заставить не осуждать нарушение конституции. В случае неудачи его решение всегда может быть отменено другим органом, назначенным вместо первого. Вопрос, очевидно, состоит не в том, возможен ли такой орган, и не в том, можно ли найти форму слов для объяснения того, что конституция действительно пользуется уважением и находится в «более высокой плоскости», чем прежде, а скорее в том, стоит ли игра свеч. Природа возьмет свое, замок на поясе целомудрия будет открыт, причем несомненно во имя настоящего целомудрия (в противоположность искусственному), зависящего прежде всего от соотношения потерянной и приобретенной в результате этого шага политической поддержки (т.е. от ответов на вопросы: «Может ли государство в политическом плане позволить себе это? Может ли оно позволить себе не делать этого?») и от того возможного вклада, который действия вне рамок конституции внесут в достижение иных целей государства, кроме простого политического выживания.

С другой стороны, если страж конституции представляет собой часть государства, то предполагается, что у него не будет отдельного, резко отличающегося представления об общественном благе и, что на деле означает то же самое, отдельного, резко отличающегося исчисления баланса выгод от той или иной интерпретации конституции. Однако «разделение властей» и независимость судебной ветви нацелены на размывание именно этого предположения. Их задача состоит в том, чтобы сделать появление такого различия в принципе возможным. Система, введенная перед Крымской войной, сделавшая офицеров британской армии независимыми, позволив им (и обязав их) быть собственниками патента на собственный офицерский чин, должна была гарантировать, что интересы армии не будут расходиться с интересами собственников, а значит, и невозможность ее превращения в инструмент королевского абсолютизма. Система продажи французским магистратам наследуемых и передаваемых титулов на их посты имела тот эффект (хотя и совершенно непреднамеренный), что расхождение интересов между монархией и parlements стало настолько значительным, что в 1771 г., после конфронтации с решительным противником в лице Мопу, эти титулы были экспроприированы, а самые лояльные и услужливые из магистратов стали государственными чиновниками, получающими жалованье.

Очевидно, что когда страж конституции является креатурой предыдущего обладателя государственной власти, а соответствующее влияние большинства давно прекратилось, то расхождение вполне возможно. Хорошими примерами являются американский Верховный суд в условиях Нового курса и французский Конституционный совет при социалистиче