Тема 15. Взаимосвязь и взаимодействие международного и внутригосударственного права.

Концептуальное изложение и методические рекомендации

Как известно, международное право родилось несколько позже и развивалось менее интенсивно, чем право внутригосударственное. Хотя нам известны межгосударственные договоры, дошедшие еще со времен Древнего Мира, вплоть до XVII в. международно-правовая материя не подвергалась теоретическому осмыслению. Однако понятно, что состоянии внутригосударственного права оказывало воздействие на состояние международного права и, наоборот. Долгое время в мире господствовала монистическая теория права провозглашавшая первичность внутригосударственного права над международным. Дуалистическая теория подразумевает наличие двух параллельных правовых систем, которые должны стремиться к взаимной сбалансированности. По сути дела эта теория прокладывает дорогу приоритетному восприятию международного права над внутригосударственным. Однако точнее было бы говорить о более сложных взаимоотношениях. «Если в прошлые столетия в рамках международного права отражались преимущественно внешние интересы государств в виде политических, военных и торговых договоров, то в последние полстолетия заметно возрастает правообразующая роль национальных систем в международном праве. Немалая часть его принципов и институтов «привнесена» из национальных правовых систем и отражает лучший и устойчивый опыт ряда или многих государств, применительно к местному самоуправлению, выборам, судам, предпринимательским структурам и т.п. Его обобщение и концентрация национально-правовых регуляторов ведет затем к их «возвращению» в виде международных принципов и норм в лоно национальных правовых систем. Такой цикл становится типичным и отражает более тесную связь внутреннего и международного права»[42]. В конечном счете «вопрос о примате международного или внутригосударственного права может рассматриваться с разных сторон. Полагаем, что заслуживает внимания механизм так называемого «вариативного администрирования», т.е. определяться в строгой зависимости, во-первых, от конституционных основ государства, во-вторых - от принятых в нем способов внедрения международно-правовых норм в национальное право. Такие способы уже достаточно разработаны в юридической науке и используются в практике в виде имплементации, инкорпорации, отсылки, рецепции, трансформации и пр….»[43].

Научное сообщество уже испытало в относительно недавнем прошлом прилив эйфории по поводу возможностей использования Сравнительного правоведения для развития международного права. «…активное сотрудничество юристов различных стран способствовало принятию ряда Гаагских конвенций (1902 – 1905 гг.) в целях унификации норм международного частного права по специальным вопросам о браке; о разводе и судебном разлучении супругов; об опеке над несовершеннолетними; об попечительстве над совершеннолетними; о личных и имущественных отношениях между супругами; о международном гражданском процессе. Эти конвенции объединили более 10 государств Европы»[44]. Однако оптимистическим ожиданиям о близком создании «всемирного права» так и не суждено было сбыться. Даже в объединенной Европе интеграционные процессы развиваются не столь стремительно, как это предполагалось. «Мир объединен на базе технологии, коллективная солидарность и коллективное сознание ему не знакомы. Введение единой валюты в странах ЕС не привело к созданию «постнационального гражданства». Переход от однациональной самоидентификации к осознанию себя гражданином Европы только начался»[45]. Если же говорить только о сфере права, то «интерес органов Европейского Союза к гармонизации в настоящее время не идет дальше поощрения научных разработок и дискуссий»[46].

Достижения унификации и роль Сравнительного правоведения в этом следует оценивать трезво, без неоправданных иллюзий. «Военно-политическое сотрудничество (пакты, союзы и т.п.) «подталкивает» к видоизменению некоторых норм и институтов конституционного и административного права. Ускоренная и масштабная экономическая интеграция побуждает быстрее идентифицировать законодательство о компаниях, транспорте, таможенном деле, технические правила и регламенты и т.п. Другие отрасли развиваются в прежнем русле с небольшими изменениями либо ждут «своего часа»[47]».

Тем не менее, Сравнительное правоведение является весьма важным инструментом для развития международного публичного и международного частного права. В первом случае Сравнительное правоведение привносит знания о государственных органах и национальном праве стран-участниц международных отношений. Во втором случае международное частное право привлекает сравнительный метод как «инструментарий, позволяющий правильно построить соответствующие институты национального гражданского права». Одновременно международное публичное право питает Сравнительное правоведение данными о техники ведения и заключения международных договоров, а международное частное право «в свою очередь расширяет сферу сравнительного правоведения, поставляет ему «сырье», первичный материал для сравнительно-правовых исследований»[48].

Рекомендуем для конкретного знакомства с проблемой сборник статей «Влияние международного права на национальное законодательство». Прежде всего обратите внимание на статьи Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова, А.Х. Саидова, А.А. Каширкиной.

Литература

Антокольская М. Проект Европейского гражданского кодекса и проблемы гармонизации семейного права// Ежегодник сравнительного правоведения. 2004 г.М., 2005

Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы//Государство и право.-2000.№65-76

Барциц И.Н. Международное право и правовая система России//Журнал российского права.2001.№2.С. 61-70

Берестнев Ю. Российская правовая система и европейские стандарты: о работе по приведению российского законодательства в соответствие с нормами Совета Европы//Российская юстиция. 2001.№1 С. 14-15

Гинзбургс Дж. Американская юриспруденция о взаимодействии международного и внутреннего права//Государство и право. 1994. №11. С. 149-156.

Глобализация и развитие законодательства. Очерки. Отв. ред. Ю.А. Тихомиров., А.С. Пиголкин. М., 2004

Глотов С.А. Конституционно-правовые проблемы сотрудничества России и Совета Европы в области прав человека. Саратов: Изд-во Саратов. Государственной Академии права, 1999.

Даниленко Г.М. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного суда//Государство и право. 1995. №11. С. 115-125.

Каширкина А.А. Альтернативные способы национальных законодательств// Влияние международного права на национальное законодательство Материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых юристов. Москва. 24-26 мая 2007 г. /Отв. ред Т.Я. Хабриева и Ю. А. Тихомиров. М., 2007

Лукашук И.И. Международное право и конституции государств//Журнал российского права. 1998. №1. С. 45-46

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М., 1982

Права человека и процессы глобализации современного мира/ Отв. ред. Е.А. Лукашева. М., 2005

Саидов А.Х. Унификация права как форма сближения национальных законодательств// Влияние международного права на национальное законодательство Материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых юристов. Москва. 24-26 мая 2007 г. /Отв. ред Т.Я. Хабриева и Ю. А. Тихомиров. М., 2007

Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации//Московский журнал международного права. 1994. №4

Тихомиров Ю.А. Право: национальное, международное, сравнительное // Государство и право. 1999, №8

Тихомиров Ю.А. Влияние международных стандартов на национальное законодательство// Влияние международного права на национальное законодательство (Материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых юристов. Москва. 24-26 мая 2007 г. /Отв. ред. Т.Я. Хабриева и Ю. А. Тихомиров. М., 2007)

 

Тема 16. Место Сравнительного правоведения в правовой жизни и правовом образовании.

Концептуальное изложение и методические рекомендации

Сравнительное правоведение – уникальный феномен в правовой жизни, порождающий продолжающиеся споры о его содержании, значении и тенденциях развития. Вряд ли какое другое направление или отрасль в Юриспруденции вызывает такой не иссякающий интерес. Нам же представляется, что его роль в правовой жизни и юридическом образовании не только недооценена, но и игнорируется его связь с другими компаративистскими дисциплинами – Сравнительным государствоведением и Сравнительной политологией. А.Д. Тихомиров правомерно ставит вопрос о юридической компаративистике, которая «охватывает метод и науку, науку о методе, междисциплинарные исследования внутри юридических наук, между ними и неюридическими науками и т.д…»[49]. Последнее направление особенно актуально. Разве не важно сопроводить сравнительное исследование правовых систем, систем права, правовых отраслей, институтов и т.д. сравнительным анализом конституционных режимов государств, право которых мы сравниваем?! Или как можно заниматься сравнительным изучением права без понимания политической культуры тех социумов, право которых нас интересует?! Ведь и государственная, и политическая жизнь тесно соприкасаются с жизнью правовой. Кстати многие современные ученые понимают необходимость выхода за рамки чисто правового анализа. Например, примечательно, что в исследовании профессора Р. Пиренбума, рассматривающем 12 азиатских стран и два западных государства – США и Францию, на предмет соблюдения ими прав человека правовая статистика по странам сопровождается сопоставлением социально-экономическим и политологических показателей. Это исследование нельзя назвать в полной мере сравнительно-правовым, его инструментальная база значительно шире, но от этого оно не теряет ценности для юридической науки[50].

Сравнительное правоведение как раз и хорошо тем, что в нем уживаются как в исследованиях так и в преподавании[51] самые различные подходы. Наиболее простой – выборочный инструментально-проблемный метод преподавания, когда для сравнительного анализа берется ограниченное число стран и число тем. Так, преподаватель Нижегородского государственного университета В.Лузин знакомил студентов «с различными правовыми системами мира (системой континентального права, системами общего и обычного права). Темами для обсуждения в классе стали: источники в различных правовых системах, судебный контроль, модели разделения властей, право на неприкосновенность частной жизни (регулировании обысков и арестов, право на аборт, право на смерть, право сексуальных меньшинств и т.д.). Перечень стран, законодательство и судебная практика которых использовались, включали США, Великобританию, Францию, Германию и Россию»[52]. Выверенной методологией и высокой теоретичностью обладает системно-правовой подход, реализуемый в отношении главных правовых систем, как это делается в учебниках М.Н.Марченко[53]. Для учебников, написанных А. Х. Саидовым характерен более широкий охват юридической географии. Автор подвергает сравнительному рассмотрению (кроме традиционных 3-5 семей) также скандинавское, латино-американское, японское, индусское, дальневосточное право, обычное право Африки [54]

Оригинальностью в последовательности изложения отличается учебник украинского компаративиста Х. Бехруза. Как отмечается самим автором, его книга построена на цивилизационно-хронологической основе. Своё повествование он начинает с африканского обычного права и заканчивает западными семьями[55].

В.И. Лафитский, собравший значительный фактический материал большое значение придает религиозному фактору в становлении систем права у разных народов[56]. Классический по своей глубине труд Ю.А.Тихомирова интересен для преподавателя тем, что он реализует системно-отраслевой подход, поскольку наряду с рассмотрением правовых семей дается сравнительное описание развития некоторых отраслей права (конституционного, гражданского, административного, финансового, уголовного) в отдельных государствах (включая Россию)[57].

На страницах журнала «Известия вузов. Правоведение» (2009, №5) состоялась всероссийская дискуссия «Сравнительное правоведение в контексте современного юридического образования». Ознакомьтесь с мнениями ее участников, проанализируйте имеющиеся трудности в развитии Сравнительного правоведения и возможные пути их устранения. В качестве дополнительного источника рекомендуем также статью Е.В. Марковичевой «Упущенные возможности правовой компаративистики».

Литература

Бехруз Х. Сравнительно правоведение. Одесса-Москва, 2008

Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. Т.Первый, Второй. М., 2010-2011

 

Лузин В. Реформа юридического образования в России. Личный опыт//Юридическое образование в посткоммунистических государствах: профессиональная подготовка в условиях переходного периода. Йошкар-Ола, 2001, С.15

 

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

 

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение в российском юридическом образовании//Государство и право, 2011, №2, с. 39-45

 

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: необходимость интеграции науки и образования//Правовая политика и правовая жизнь. 2010, №1, с. 10-18.

 

Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002

 

Модернизация юридического образования как неотъемлемая составляющая российской правовой реформы/ под. Ред. А.В. Малько, А.Ю. Саломатина. Пенза-Саратов, 2006

 

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Краткий учебный курс. М., 2006

 

Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение в контексте современного юридического образования (составление и научная редакция всероссийской дискуссии)// Правоведение 2009 №5, стр. 134-142

 

Саломатин А.Ю. Объединяющий потенциал сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины/ Серия научно-методических изданий «Академия сравнительного правоведения» выпуск 20. Открытые лекции II Международного научного симпозиума «Дни сравнительного правоведения». Киев-Ивано-Франковск: ЛОГОС, 2010 – 21 с.

 

Саломатин А.Ю. Сравнительно-правовая политика как сфера исследований и образовательных программ//Журнал Правовая политика и правовая жизнь, 2010, №2 с. 160-164

 

Саломатин А.Ю. О концепции курса «Сравнительное правоведение» и сравнительно-правовых исследований// Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. 2005

Саломатин А.Ю., Малько А.В. О правовой реформе в России и совершенствовании юридического образования// Пенза: Информационно-издательский центр ПГУ, 2006.

Саломатин А.Ю., Малько А.В. Модернизация юридического образования как неотъемлемая составляющая российской правовой реформы// Пенза-Саратов: Информационно-издательский центр ПГУ, 2006

 

Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение – существенное звено в развитии в правовой реформы и модернизации юридического образования// Юридическое образование и наука России: Проблема модернизации. СЮИ-СГАП Саратов: Издательство ГОУВПО «Саратовская государственная Академия права», 2006

 

Саломатин А.Ю. Необходимость разумной экстраполяции зарубежного правового опыта на российскую правовую действительность// Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. 2007, №4

Саломатин А.Ю. Формирование личности компетентного специалиста в ходе правовой реформы в России (о зарубежном опыте и его возможности использования в России)// Юридическая мысль, 2007, №7

 

Саломатин А.Ю. Международные семинары по сравнительному правоведения, социальному и трудовому праву в г. Бордо как пример творческого преподавания и ведение дискуссии. Политология и правоведение: проблемы преподавания и научных исследований. Пенза, 2007

Саломатин А.Ю. Сравнительное право в России и концепции его преподавания. Пенза ИИЦ ПГУ, 2008

Саломатин А.Ю., Малько А.В. Сравнительное правоведение и политика в области юридического образования// Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. 2008, №1 (5)

Саломатин А.Ю. Методологические проблемы сравнительного правоведения// Известия ВУЗов. Поволжский регион. Общественные науки, 2009, №2

Саломатин А.Ю. О роли сравнительного правоведения в современной российской правовой жизни// Журнал «Правоведение», 2009, №2

Саломатин А.Ю. Сравнительно-правовое исследование – в практику высшей школы (о деятельности Центра сравнительного правоведения Пензенского Государственного Университета)// Сборник материалов международного научного симпозиума «Порiвняльне правознавство: сучасний стан i перспективи розвитку», 2009

Саломатин А.Ю. Преподавание сравнительного правоведения: попытка синтеза подходов // Сборник «Сравнительное правоведение в Российском высшем образовании», Пенза, ИИЦ ПГУ, 2009

Саломатин А.Ю. Сравнительно-правовой подход в преподавании истории государства и права// Сборник «Сравнительное правоведение в Российском высшем образовании» Пенза, ИИЦ ПГУ, 2009

Саломатин А.Ю. Конференция российских компаративистов в РУДН// Сборник «Сравнительное правоведение в Российском высшем образовании» Пенза, ИИЦ ПГУ, 2009

Скакун О.Ф. Общее сравнителньое правоведение. Основные типы (семьи) правовых систем мира. Киев, 2008, с. 18

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения М., 1996

 

Юридическое образование в России: в поисках новой модели. Саратов, Екатеринбург, 2005

 

 

ТЕМАТИКА

Курсовых работ (рефератов)

При написании курсовой работы (реферата) постарайтесь по возможности раскрыть все ключевые элементы правовых систем соответствующих стран: систему праву, судебную систему и структуру юридической профессии. Подумайте также над вопросам о национальной правовой культуре, которая оказывает несомненное воздействие на все ключевые элементы и всю правовую систему в целом.

1. Правовая система США.

2. Правовая система Великобритании.

3. Правовая система Франции.

4. Правовая система Германии.

5. Правовая система Италии.

6. Правовая система Испании

7. Правовая система Японии.

8. Правовая система Индии.

9. Правовая система КНР.

10. Правовая система Турции

11. Правовая система Египта.

12. Правовая система Мексики.

13. Правовая система Бразилии.

14. Правовая система Нигерии.

15. Правовая система ЮАР.

16. Правовая система Австралии.

17. Правовая система Канады.

18. Правовая система Швеции.

19. Правовая система Финляндии.

20. Правовая система Норвегии.

 

Методика выполнения контрольных работ и примерный список заданий.

Контрольная работа вид письменного домашнего задания, менее объемный, чем курсовая работа ли реферат. Контрольная работа, как правило, носит описательный характер, но ее объем и сложность не предусматривают исчерпывающего изучения источников и литературы, как это имеет место при написании реферата и тем более курсовой работы.

Мы считаем оптимальный контрольную работу как для студентов-очников, так и для студентов-заочников, но отмечаем, что особенно она желательна на заочном отделении, где вообще может быть предложено несколько видов контрольных процедур.

В силу чрезвычайно малого объема аудиторного времени проведение рубежного контроля в этом случае не имеет смысла. Но зато целесообразно использовать хотя бы две контрольные внеаудиторные процедуры- написание контрольной работы и реферата. Нам представляется, что в этом случае бессмысленно предлагать контрольную работу в виде традиционного теста, поскольку тестирование оптимально проводить в аудитории. Контрольная работа в этом случае логично предполагает проверку не только знаний, но и умения мыслить, используя сравнительно-правовой метод.

Исходя из сказанного нам думается, что стоило бы предложить ряд заданий, связанных с попарным сравнением различных правовых семей. Например, можно было бы предусмотреть 4-5 вариантов для студенческой группы:

Вариант №1 Сформулируйте существенные различия

между англо-американской и Романо-германской

правовыми семьями.

Вариант №2 Обозначьте разницу между дальневосточной

правовой семьей и индусским правом.

Вариант №3 Сформулируйте особенные черты в отношении

Мусульманского и индусского права.

Вариант №4 Сопоставьте американскую и английскую ветви

Внутри англо-американской правовой семьи.

Вариант №5 Сопоставьте французскую и германскую ветви

внутри Романо-германской правовой семьи.

Возможна и тема, опирающаяся на сравнительный анализ не двух, а трех объектов и тогда, например, можно предложить

Вариант №6 Сопоставьте степень близости скандинавской

правовой семьи с англо-американской и

романо-германской правовыми семьями.

Все указанные задания не предусматривают написание развернутого текста. Наоборот, он должен быть кратким и емким - не более 1-1,5 страниц!

 

ВОПРОСЫ

для подготовки к итоговому контролю

1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина.

2. Основные виды исследований в сравнительном правоведении.

3. Элементы сравнительного правоведения в правовых теориях древности, средневековья и нового времени.

4. Сравнительное правоведение в Германии в XIX в.

5. Французская школа сравнительного правоведения в XIX в.

6. Английская и американская школа сравнительного правоведения.

7. Сравнительное правоведение в России на рубеже XIX-XX вв.

8. Сравнительное правоведение за рубежом в XX столетии.

9. Советское сравнительное правоведение.

10. Классификация основных правовых систем современности.

11. Эволюция общего права и права справедливости в Англии.

12. Структура юридической профессии в Англии.

13. Современная судебная система Англии.

14. Основные причины и характер американизации английского общего права в США.

15. Современная судебная система США.

16. Структура юридической профессии в США.

17. Роль Верховного Суда США в формулировании и трактовании права.

18. Правовая система Австралии.

19. Правовая система Канады.

20. Особенности становления правовой системы во Франции. Роль и значение ФГК Наполеона.

21. Законодательство как основной правовой источник во французской правовой системе. Эволюция гражданского и уголовного права в XIX-XX вв.

22. Судебная система Франции.

23. Структура юридической профессии во Франции.

24. Общее и особенное в эволюции германской правовой системы. Складывание общегерманского законодательства в XIX в.

25. Формирование гражданского и уголовного законодательства в Германии в конце XIX-XX вв.

26. Судебная система Германии.

27. Структура юридической профессии в Германии.

28. Развитие и современное состояние Скандинавского права.

29. Правовые системы стран Африки.

30. Индуистское право.

31. Дальневосточная правовая семья.

32. Мусульманская правовая семья.

33. Тенденции развития российской правовой системы на рубеже XX-XXI вв.

34. Сравнительное правоведение и международное публичное и частное право.

Рекомендуемая литература по всему курсу

Бакулина Л.Т. Губайдуллин А.Р. Введение в сравнительное правоведение. Учебное пособие. Казанский университет, 2011

Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Одесса-М., 2008

Давид Р., Жоффре - Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998.

Лафитский В.И. Сравниетльное правоведение в образах права. Т.1. М., 2010

Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2010

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М., 2002

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. – М., 2000

Правовые системы стран мира: энциклопедический справочник/Отв.ред. А.Я. Сухарев. М., 2000

Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. – М, 2000

Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы (семьи) правовых систем мира. Киев, 2008

Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. – М., 2000

Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение. М., 2004

 

 

 

Приложение

Кресин Алексей Вениаминович,

кандидат юридических наук, доцент, член-корреспондент Международной академии сравнительного права, старший научный сотрудник отдела международного права и сравнительного правоведения Института государства и права им. В.М. Корецкого НАН Украины, ученый секретарь Украинской ассоциации сравнительного правоведения, ответственный редактор международного научного журнала «Порівняльно-правові дослідження» («Сравнительно-правовые исследования»)

Критерии в вопросе о генезисе сравнительного правоведения

 

Вопрос о времени появления сравнительного правоведения дискутируется уже по крайней мере сто сорок лет[58]. За это время исследованию эволюции сравнительного правоведения были посвящены сотни работ. Однако ученые так и не смогли прийти к согласию ни по самой дате, ни по критериям, по которым ее определять.

По нашему мнению, среди критериев, используемых учеными, можно выделить сущностные (связанные с представлением о характере сравнительного правоведения и взглядами на эволюцию этого характера), содержательные (последовательность и научные основы использования сравнения в процессе познания права, концептуализация сравнительно-правовой методологии, осмысление разными юридическими школами феномена сравнительного правоведения и др.) и формальные (использование терминов «сравнительное правоведение», «сравнительное право», «сравнительное законодательство»; создание специализированных компаративистских организаций, учреждений, подразделений; элементы признания того или иного статуса сравнительного правоведения на национальном или международном уровне и т.д.).

* * *

Относительно сущностных критериев следует отметить следующее. Практически все ученые согласны в том, что до XIX в. сравнительного правоведения как науки не существовало. Период до XIX в. характеризуется исследователями следующими особенностями: 1) бессистемность, фрагментарность исследований, которые были делом отдельных немногочисленных ученых; 2) отсутствие определенной и последовательно применяемой методологии исследований; 3) господство естественно-правового направления юридической мысли, логико-спекулятивного изучения права; 4) несформированность объектов сравнения – национальных правовых систем; вместо этого сравнение осуществлялось между наднациональными и партикулярными правовыми массивами, которые одновременно применялись в фрагментированном праве определенного региона, – так называемое «внутреннее сравнительное право»[59].

Относительно характера сравнительного правоведения, начиная с XIX в., мнения ученых отличаются. Хотя авторы посвященных эволюции юридической компаративистики работ высказывают свои взгляды, однако в их подходах можно выделить и определенные тенденции: ученые из континентальной Европы в основном придерживаются взгляда на современное сравнительное правоведение как на науку, английские и американские ученые в основном считают его лишь методом исследования. Впрочем, существование тенденции вовсе не отрицает того, что существуют и другие взгляды. По мнению сторонников «метода», в XIX в. произошла лишь эволюция научных основ сравнительно-правового метода, который существовал с древних времен, а сторонники «науки», соответственно, наряду с этим отмечают рождение научной дисциплины. Если сравнительное правоведение – это метод, то его историческое исследование приобретает совершенно иной смысл. Собственно, это в большей степени история проблематики, к которой применялся сравнительно-правовой метод, а не самого метода.

По нашему мнению, сущностный вопрос относительно того, является ли сравнительное правоведение наукой, со всей очевидностью может иметь только один – положительный ответ. Сомнения и отрицание этого, которые еще достаточно часто встречаются, связаны с эклектичной смесью воспроизводимых предубеждений советского времени и концепций традиционалистской англо-американской юридической науки. Конечно, рассмотрение таких суждений не является предметом данного исследования. Стоит лишь отметить, что в СССР долгое время современное зарубежное право вообще не преподавалось в университетах, а признание существования науки сравнительного правоведения могло на практике означать возможность научного сравнения разнотипных правовых систем, что всячески отрицалось. И хотя ситуация существенно изменилась в 60-х годах ХХ в., сравнительное правоведение провозглашалось методом, направлением научных исследований, но не наукой[60].

Однако в 70 – 80-е годы значительная часть советских ученых, в том числе авторы первых советских монографий по сравнительному правоведению А.А. Тилле и Г.В. Швеков [30; 31][61], составитель первых антологий работ компаративистов социалистических и капиталистических стран В.А. Туманов [28, 17], автор посвященной теории сравнительного правоведения диссертации А.Х. Саидов[62] аргументировано доказывали, что последнее является наукой.

С другой стороны, англо-американский научный мир преимущественно не признает сравнительное правоведение наукой, а лишь методом. Но в такой же мере там преимущественно не признаются науками теория, философия, социология права. В то же время, как отмечает представитель американской компаративистики К. Осакве, «нет существенной разницы между теориями научного метода и чистой науки. Иными словами, существует лишь спор по дефиниции (терминологии), а не по содержанию (пониманию). И та, и другая теории рассматривают сравнительное правоведение как систему знаний о закономерностях развития правовых систем в общем масштабе или в отдельных отраслях права» [15, с. 20].

Неоправданность четкого различения науки и метода подчеркивал и советский ученый А.М. Васильев. Он отмечал, что метод не существует сам по себе, он выражен во взаимосвязи предмета исследования и полученных знаний о нем: наука направлена на получение знаний, а метод – на процесс их получения. В правоведении каждая из наук имеет свой метод, любой метод – принадлежность определенной науки [4, с. 65 - 66][63]. Известный украинский ученый П.Ф. Мартыненко писал: «Разграничение науки и ее метода на уровне дифференциации систематизированного объективного знания о действительности не имеет логической основы. Особенность науки как системы знаний заключается в том, что она является прикладной логикой и в этом качестве выполняет роль метода» [13, с. 292 - 293].

Частично из-за инертности современной украинской юридической науки, отдельные представители которой склонны следовать «классическим» советским подходам, частично из-за неосознания имманентных для нее (и в определенной степени воспринятых тем же советским правоведением) европейских (романо-германских) структуры и подходов, отсутствия определенного ориентира развития и склонности к бездумному и поверхностному подражанию (в том числе англо-американским образцам), у нас все еще продолжается ничем не оправданная дискуссия на тему «наука или метод».

Итак, сравнительное правоведение не тождественно сравнительно-правовому методу как совокупности приемов и операций, а является наукой, системой знаний. Однако является ли оно продуктом общей дифференциации юридических наук в XVIII – XIX вв., или, как утверждают некоторые правоведы, в частности, выдающаяся украинская ученая О.Ф. Скакун, результатом «вызревания» подотрасли теории права – теории правовых систем? [24, с. 9; 25, с. 14]. По нашему мнению, последняя позиция скорее отражает путь осознания самостоятельного значения юридической компаративистики современными теоретиками права в Украине и других постсоветских странах, что отчасти отразилось в научной и учебной литературе.

Кроме того, такая позиция является парадоксальной: ребенок родился одновременно с матерью или даже раньше нее. Теория государства и права окончательно сформировалась в 70-х годах XIX в. из элементов энциклопедии права, философии права, общего учения о праве и учения о государстве; в это же время термин «теория права» был впервые употреблен А. Меркелем [27, с. 37]. Как отмечает О.Ф. Скакун, в начале ХХ в. в теории права «произошел переход от сравнительного анализа содержания правовых норм и понятий к исследованию структуры, функций правовых норм и правовых систем» [26, с. 24]. А теория правовых систем может считаться укоренившейся в юридической науке не ранее середины ХХ в.

Вместе с тем, основы сравнительного правоведения, его научные школы, а также элементы его институционального развития как самостоятельной науки, системы знаний были заложены значительно ранее любой из этих дат. По нашему мнению, ученые, которые провозглашают сравнительное правоведение порождением теории права, неоправданно отождествляют развитие последней с эволюцией общих знаний («общего учения о праве») в рамках юридической науки в целом. Сравнительное правоведение было, особенно на ранних этапах его развития, реципиентом идей, концепций, подходов философии права, истории права, а также не-юридических наук (языкознания, биологии, религиоведения, социологии), на основе которых компаративисты постепенно формировали общую часть своей науки. В течение своего развития, начиная с первых своих школ, юридическая компаративистика наработала не совокупность, а систему знаний и собственную терминологию. Они частично стали общим достоянием юридических наук, а частично остаются оригинальными и свойственными только сравнительному правоведению.

Итак, сравнительное правоведение является не ответвлением одной из юридических наук, а результатом дифференциации и концептуализации последних. Что же может быть сущностным критерием появления в то или иное историческое время науки сравнительного правоведения? Вероятно, это может быть выделение предмета исследования и / или формирование особого отношения, способа и стратегии познания общего с другими юридическими науками предмета. Особыми предметами сравнительного правоведения являются: общее и особенное в развитии правовых систем в глобальном и региональном измерениях; формы, методы и результаты взаимодействия однопорядковых и разнопорядковых правовых систем; сравнительное познание национального права; сравнительно-правовая методология и др.[64] Вместе с тем, часть предметной сферы сравнительного правоведения накладывается на сферу других юридических наук. Но, как доказывал П.Ф. Мартыненко, определяющим для выявления «категориальной принадлежности науки в общей системе научно-правового знания» является методологический подход. Таким для сравнительного правоведения является сравнительно-типологический подход, равно как теоретический подход – для теоретико-правовых наук, а генетический подход – для историко-правовых наук [13, с. 295 - 297].

Таким образом, для решения вопроса о времени появления сравнительного правоведения следует определить, когда сформировался свойственный для него сравнительно-типологический методологический подход и появились обусловленные последним особенности его предметной сферы[65].

Предтечами формирования сравнительно-типологического подхода могут считаться, в частности, Кант и Гегель, которые осуждали спекулятивный универсализм естественно-правовой школы и одновременно считали необоснов<