Происхождение государства и права

Про политическую антропологию.

Васильев «История Востока» Считает, что эпохи матриархата никогда не было и отвергает универсальность военной демократии. Происходит генезис социальных связей; реципрокный обмен. Культура легла в основу общества, Престиж и авторитет становятся вершиной социальных ценностей.

Ступени развития общества.

· Сегментарная политическая организация во главе с вождем. Общество строилось на первобытной демократии – эгалитарности и свободе принятия решений. Реципрокность сменяется редистрибуцией – перераспределение имущества. Что привело к изменению форм социальных отношений, в семейных общинах возникает ранговое неравенство. В земледельческой общине администрация представляется бигменом – кандидат в общинные лидеры.

· Племена- общность, базирующаяся на общности происхождения, культуры, языка, на основе норм и традиций

· Вождество

· Протогосударство – политическая структура, основанная на нормах генеалогического родства, возглавляемая сакрализованным правителем с наследственной властью

· Раннее государство

Схема эволюции политических систем А. Сервиса: локальная группа, община, вождество, архаичное государство и государство нация.

Концепция Н. Фрида: стадии эгалитарного, ранжированного, стратифицированного и государственного общества.

Самая простая форма общественной организации – общество охотников-собирателей: половозрастное разделение труда

Пэнто Роже – социологический подход

Гос-во – одна из разновидностей политического общества.

6 признаков:

- коллективная общность

- территория (с границами-законами или с границами-линиями)

- организация гос-ва: форма правления, проф.аппарат управления гос-вом)

- правопорядок (источники права: обычай, судебное право, законодательное право)

- глобальный характер – суверенитет

- власть: анонимная, персонифицированная, институционизированная.

2. Суверенитет государства: понятие и содержание.

 

Суверенитет государства – это верховенство государственной власти внутри страны (способность государственной власти издавать общеобязательные для всех членов общества правила поведения, устанавливать и обеспечивать единый правопорядок, определять права и обязанности граждан, должностных лиц, государственных и партийных, общественных органов и организаций) и ее независимость на международной арене. В нем выражается политические и юридические интересы господствующих кругов и способность государства независимо от других государств формировать и проводить в жизнь свою внутреннюю и внешнюю политику.

Существуют государства с формальным и ограниченным суверенитетом.

Суверенитет государства признается формальным, если он юридически и политически провозглашается, а фактически, в силу распространения на него влияния других государств, диктующих свою волю, не осуществляется.

Частичное ограничение суверенитета может быть принудительным и добровольным.

Принудительное ограничение суверенитета может иметь место, например, по отношению к побежденному в войне государству со стороны государств-победителей.

Добровольное ограничение суверенитета может допускаться самим государством по взаимной договоренности с другими государствами, например, ради достижения определенных, общих для всех них целей. Он ограничивается и тогда, когда государства объединяются в федерацию и передают ей часть своих суверенных прав.

Элементы суверенитета государства:

· самостоятельность принятия решений в вопросах внутренней и внешней политики

· универсальность решений (распространяются на всю территорию страны; обязательны для всех, кого они касаются)

· возможность отмены иных властных решений

Содержание суверенитета государства:

· исключительное право на издание НПА

· исключительное право на законное насилие

 

В последнее время в науке признается, что суверенитет государства всегда ограничен правами личности, т.к. интересы государства не могут быть выше интересов личности

 

Выделяют еще суверенитеты народа и нации.

Суверенитет народа – его верховенство в решении коренных вопросов организации своей жизни – общественного и государственного строя, основных направлений развития внутренней и внешней политики, экономических установлений и осуществления полного и всестороннего контроля за деятельностью государственных органов и всего государства.

На практике государственная власть и суверенитет порой не совпадают с народной властью и суверенитетом.

Суверенитет нации – полновластие нации, ее возможность и способность определять характер своей жизни, осуществлять свое право на самоопределение вплоть до отделения и образования отдельного государства.

 

3. Закон как источник права: понятие и содержание.

 

Закон – это нормативно-правовой акт, принимаемый только высшим представительным органом – парламентом, представляющим в формально-юридическом смысле весь народ, или же непосредственно самим народом путем референдума.

Закон обладает высшей юридической силой среди всех остальных источников права, верховенством и является главенствующей формой права.

Закон издается по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни. С его помощью упорядочиваются и регулируются наиболее важные общественные отношения.

Закон принимается, изменяется и дополняется в особом законодательном порядке. Законодательная процедура существует в каждом государстве. Она закрепляется особыми актами – положениями или регламентами высших органов государственной власти и является объективно необходимой.

Закон, как источник права, исходящий от высшего представительного органа, выражающего (по крайней мере, теоретически) волю и интересы всего общества или народа, тоже должен отражать волю и интересы всего общества и народа.

 

Верховенство закона означает:

· все остальные правовые акты должны быть основаны на законах, соответствовать им, не противоречить;

· в случае каких-либо расхождений между нормативными актами действует именно закон, как акт большей юридической силы;

· законы не подлежат утверждению (одобрению, санкционированию) со стороны какого-либо исполнительного, судебного или иного органа;

· никто не вправе отменить или изменить закон кроме самого органа, его издавшего.

 

Классификация законов:

· Основной закон (конституция)

· Конституционные (органические)

· Простые

· Федеральные

· Субъектов федерации

 

Среди законов можно особо выделить кодифицированные законы (кодификация в наибольшей мере характерна для государств романо-германской семьи).

Внешние функции государства

Внешние функции государства - направления деятельности государства по решению задач на международной арене.

· Обеспечение сотрудничества с другими странами в сферах экономики, политики, культуры, науки, охраны природы, международной безопасности.

· Сотрудничество может осуществляться в рамках международных организаций.

· Оборона страны:

o прямое отражение агрессии;

o поддержание боеспособности армии (обеспечение людскими и техническими резервами);

o вступление в военные союзы.

 

 

Прецедент

Отличие прецедента от судебной практики состоит в том, что применение решения вышестоящего суда обязательно (при рассмотрении аналогичных дел).

 

Прецедент связывает не только участников данного спора, но и всё общество.

 

Прецедент — это побочный продукт правосудия. Правоприменение выше правотворчества.

 

Судья в английской правовой доктрине должен выбрать закон в случае противоречия. Приняв закон, можно отменить сложившийся прецедент.

 

Рене: Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор -- на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права.

 

Законодатель, определяя в нашу эпоху рамки правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную технику.

 

Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем.

 

Во всяком случае, между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия:

 

1) Судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Значение права, создаваемого судебной практикой, уже в силу этого ограниченно, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки зрения прямо

противоположно положению, существующему в странах английского общего права.

 

2) Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала; она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи -- каждый судья -- считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно говорить о норме.

 

Акты толкования права

 

Акт толкования - официальный юридически значимый документ, направленный на установление действительного смысла нормы права

Акты толкования делятся на письменные (могут облекаться в форму НПА - приказы, инструкции и т.п.) и устные, казуальные и нормативные, аутентичные и легальные, а также по отраслям права:

· по внешней форме они могут быть письменными и устными. Письменные А.т.п. имеют определенную структуру, отражающую обязательные сведения: кто издал данный акт, когда, к каким нормам права (институту, отрасли, нормативному акту) он относится, когда вступил в действие. Они могут облекаться в ту же форму, что и нормативно-правовые акты, издаваемые соответствующими органами (указы, постановления, приказы, инструкции и т.д.);

· по юридической значимости различают акты нормативного и казуального толкования. Акты нормативного толкования распространяют свое действие на неопределенный круг субъектов и рассчитаны на применение каждый раз, когда реализуется толкуемая норма, в этом смысле они носят общеобязательный характер. Казуальные акты относятся к конкретному случаю и касаются конкретных лиц; с этой точки зрения их можно назвать индивидуальными;

· по юридической силе. Юридическая сила акта толкования и сфера его действия определяются местом издавшего его органа в гос-ной иерархии. Это акты органов власти: исполнительно-распорядительных, судебных, прокурорского надзора и др.;

· по субъектам издания. В зависимости от того, кто издал акт толкования и нормативно-правовой акт, они могут быть аутентичными или легальными. Если акт принимает и толкует один и тот же субъект, то это авторское толкование (аутентичное). Если норму права толкует субъект, который на это управомочен, которому это право делегировано (передано, разрешено) законом (напр., Верховный Суд РФ толкует законы, принимаемые парламентом), то это легальные акты;

· по отраслям права - уголовно-правовые, административно-правовые и т.д.

 

Семинар: Акты толкования:

-НА

-Применение права

-Акты толкования (интерпретирующие акты) – сходства с НА: общеобязательность, распространяется на неперсонифицированный круг субъектов. Различия: цель, имеет обратную силу.

 

Вяткин

В ФРГ создана отлаженная система организаций, охватывающих и представляющих интересы значительной части населения(промышл.союзы, торговые палаты и проч.) слово «лобби» не используется, говорят «групп интересов».

Первостепенную роль играют профсоюзы, экономические организации. Выбор средств деятельности зависит от объекта (законодательные,судебные и исполнительные органы гос.власти на различных уровнях). Самый предпочтительный объект – исполнительная власть (особенно федеральный канцлер). Взаимодействие происходит в форме консультаций. (консультативные органы при праительственных учреждениях обеспечивают возможность участвовать в законотворчестве) Для гос-ва же инициативные группы полезны как источники информации, которую используют при принятии решений, подготовке законов, это улучшает административную деятельность.

Иногда покупаются места в парламенте заинтересованными в этом группами. В партиях могут образовываться «коалиции по интересам»

Близость союзов ко всем сферам жизни общества делает желанным сотрудничество с ними для власти

Выборы: союзы могут финансировать предвыборные компании, взаимодействовать с электоратом и СМИ. Союзы используют связи в политике и стараются закрепиться в партиях

Законодатели в ФРГ исходили из того, что лоббизм как система выражения определенных интересов – неотъемлемый и важнейший элемент жизни страны. Необходим постоянный коммуникационный обмен между гражд.общ-вом и гос-вом. (иначе граждане окажутся в изоляции и без возможности оказывать влияние на полит.жизнь, а органы власти не смогут корректировать свою деятельность в соответствии с динамикой социальных потребностей).

В ФРГ не было закона о лоббизме, было положение, согласно которому можно было привлекать консультантов из заинтересованных профессиональных кругов.

В 1972 принят закон – обязательная публикация перечня союзов и проч.,желающих получить доступ к парламенту и фед.правительству. депутаты должн были при регистрации указывать все про сотрудничество и бывшее членство в союзах.

Самое сильное – аграрное лобби, хим- и автопром. Обеспечивают хорошее финансирование.

От автора в заключение– сомнение в возможности найти в России простое и практичное решение вопроса контроля лоббистской деятельности. Предлагает использование свободной прессы и опрозрачивание расходов бюджетов лоббистских организаций. Защита лоббизма от шантажа и взяточничества – следование демократии, плюрализму и разделению властей.

 

 

Капиталистические

a. конституционная (результат эволюции абсолютной монархии; возникает в тех странах, где буржуазия не сразу приобретает всю полноту власти и вынуждена довольствоваться половинчатыми политическими и социально – экономическими преобразованиями, идти на компромисс с дворянством; буржуазии порой даже выгодна монархия, т. к. при монархической форме правления легче держать в подчинении пролетариат):

a. парламентарная (большинство современных монархий: все монархии Европы, Япония; Великобритания – особый тип, парламентская, но не конституционная монархия):

ּ власть монарха ограничена (как юридически, так и фактически) конституцией

ּ законы принимаются парламентом и формально утверждаются монархом (в силу сложившейся практики он не может отказаться от подписания принятых законов)

ּ правительство формируется партией, набравшей большинство голосов на выборах в парламент, и ответственно перед парламентом

b. дуалистическая (кайзеровская Германия (1871 – 1918 гг.), третьеиюньская монархия в России):

ּ монарх – глава исполнительной власти, он назначает и смещает правительство

ּ монарх имеет законодательные полномочия

ּ парламент двухпалатный: нижняя палата избирается, верхняя назначается монархом.

Типология республик:

1. рабовладельческие:

‐ аристократическая (Древний Рим, XI-IV вв. до н. э. – период становления, III-I вв. до н. э. – период расцвета и упадка):

ּ правом законодательной инициативы обладали магистраты – выборные должностные лица из числа феодалов

ּ законы принимались Народным собранием

ּ законы утверждались Сенатом, который избирался недемократическим путем из представителей крупной аристократии. Сенат также обладал правом вето, правом объявления войны и мира, широкими правоисполнительными полномочиями, распоряжался казной, мог устанавливать диктатуру

‐ демократическая (Афинское государство):

ּ принятие законов, суд, внешняя политика находились в ведении Народного собрания (его членами были все граждане Афин, т.е. взрослые свободные мужчины, родившиеся в Аттике)

ּ высший орган государственной власти – Совет пятисот (законодательная инициатива, финансовая политика, исполнительная власть)

ּ демократический порядок замещения должностей

2. феодальные:

‐ аристократическая (города–республики: Новгород, Псков, Венеция, Генуя и т. д.):

ּ вся высшая власть принадлежала городским советам, которые формировались из представителей знати, высшего духовенства и богатого купечества

ּ иногда существовали народные собрания, но они не имели реальной власти

3. капиталистические:

‐ парламентская (Австрия, ФРГ, Италия, Швейцария и др.):

ּ президент избирается либо парламентом, либо при участи парламента

ּ президент – только глава государства (не глава правительства)

ּ правительство формируется парламентом из числа лидеров победивших на выборах в парламент партий; правительство ответственно перед парламентом

ּ президент может распустить парламент

‐ президентская (США, Франция):

ּ президент избирается народом

ּ президент – и глава государства, и глава правительства

ּ правительство формируется президентом и ответственно только перед ним

‐ смешанная (Россия, Белоруссия, Грузия, Казахстан):

ּ президент избирается народом

ּ президент обладает широкими полномочиями, в т. ч. формирует правительство

ּ по сложившейся традиции, президент должен назначить премьер – министром лидера победившей на парламентских выборах партии. Если сам президент принадлежит к этой партии, то в лице премьер – министра он обретает, по сути, помощника, и в этом случае роль президента в административном управлении страной бывает велика. Если большинство голосов на выборах получила оппозиционная президенту партия, то у него есть два выхода: если он считает, что на повторных парламентских выборах большинство голосов снова получит оппозиционная ему партия, то он вынужден назначить главой правительства лидера этой партии, и в этом случае президент фактически во многом отстраняется от исполнительной власти; если президент считает, что при повторных парламентских выборах большинство голосов получит та партия, к которой он принадлежит, то он назначает премьер – министром своего сторонника (парламент после этого обычно выражает вотум недоверия правительству, и в этом случае президент имеет право распустить парламент и назначить повторные выборы)

‐ в ряде стран смешанная республика функционирует как парламентская, с тем отличием, что президент избирается народом (Финляндия, Болгария, Польша, Ирландия)

 

Шершеневич: Монархия есть такая форма государства, в которой имеется единоличный, наследственный и безответственный орган власти. Источник силы этого органа заключается в исторической традиции, в мистическом уважении или к самой идеи монархии или к долго царствующей династии. В представлении неразвитого человека абстрактная власть только и умещается в образе живого человека. Личные качества монарха, его ум или неразвитость, доброта или жестокость, смелость или трусость, имеют уже второстепенное значение, способствуя лишь повышению или понижению монархических чувств в стране. Конституционная монархия представляет собой переходную форму, опирающуюся своими корнями в абсолютизм. Ее историческая задача заключалась в ограничении произвола власти, в контроле над финансами. Ее обоснование кроется в удачном сочетании двух источников силы государственной власти: традиции, на которую опирается монарх, и общественного сознания, которое поддерживает парламент. мнение, что "между новейшей конституционной монархией и республикой нельзя установить существенного различия. Республиканская форма разделяется на два вида: на непосредственную республику и представительную республику.

Чиркин. Монархия: абсолютная (в чистом виде в единицах стран), дуалистическая (в чистом виде упразднена согласно конституции в Непале в 1980), парламентская (фактическая власть у парламента) Исторический процесс свидетельствует о сокращении числа монархий. Существует так же «выборная монархия» в Малайзии, Коллективная монархия в ОАЭ (семь членов и один председатель), существует так же теократическая монархия. Республика: президентская и парламентская. Парламентских республик гораздо меньше президентских(не более 1/5 части всех государств республиканской формы). Чистые формы редки. Выделяются смешанные. Гибридные формы. Плюсы: обеспечивают стабильность правительства, исключают министерскую чехарду как в некоторых парламентских республиках. Минусы: нарушается система разделения властей, система издержек и противовесов, усиливается президентская власть.

 

По сферам осуществления

a. политические

b. идеологические

c. социальные

d. экономические

По ветвям власти

a. законодательные

b. управленческие

c. судебные

По типу государства

a. эксплуататорские

b. демократические

5. по области применения:

a. внешние

b. внутренние

 

Функции государства отличаются от других явлений формами осуществления (параметрами проявления). Формы осуществления делятся на неправовые и правовые. Правовые формы осуществления функций (деятельность, связанная с изданием юридических актов) выражает неразрывную связь государства и права. Выделяют три правовые формы реализации функций государства:

‐ правотворческая – подготовка и издание НПА, обеспечивающих деятельность государства; регулирование общественных отношений, связанных с направлениями деятельности государства.

‐ правоисполнительная – реализация содержащихся в НПА требований, полнота и эффективность которой определяет, насколько успешно осуществляются государственные функции.

‐ правоохранительная - принятие мер по соблюдению законности и охране правопорядка в процессе реализации государственных функций (особенно важна в период перехода государства и права от одного типа к другому, когда меняется система ценностей).

 

Вильсон («Государство. Прошлое и будущее конституционных учреждений») считает, что функции государства зависят от формы правления, режима и административно-территориального устройства в этом государстве. Функции делятся на основные и второстепенные. Общие функции присущи любым государствам. Сбор налогов не является функцией гос-ва а лишь средством для осуществления этих функций.

Шершеневич: цели –абсолютная (зачем существует государство), относительная (какие цели и задачи преследует существующее государство. Поиски абсолютной цели направлены к установлению единой, вытекающей из самого существа государства, цели, которая всегда и всюду, во всех исторических формах проявления государства, остается неизменной. Однако, если государство в разные времена преследует различные задачи, то объяснение тому заключается в инстинкте политического самосохранения, который действует всегда и всюду, где есть государство, но не как абсолютная цель, а как постоянная причина (чтобы выдержать борьбу с другими политическими единствами) инстинкт политического самосохранения являлся в истории главным двигателем культурного развития. Правовой порядок против произвола государства обеспечивается силой общественного мнения.

Задачи гос-ва – рассматривается как план действий, функции – как деятельность для реализации плана.

Ж.Желев «Фашизм»: В условиях тоталитарного режима государство организует тотальную слежку всех против всех. Гос-во осуществляет грубую пропаганду, т.к. нужно бороться с влиянием чужой пропаганды: опечатываются радиоприемники, вводится система постоянного глушения чужих радиостанций, жесткий контроль иностранных газет и журналов, строго ограничивается выезд собственных граждан за рубеж. Создается постоянная необходимость в надуманной внешней опасности (для оправдания полити.подавления личности в интересах гос-ва). Совершенная несовместимость фашизма и демократии

 

Брэбан «Деонтология»

деонтология государственных служащих, если понимать под этим всю совокупность их прав и обязанностей.

Обязанности: запрещение совместительства, обязанность повиновения, обязанность хранить тайну, обязанность сообщать информацию, обязанность обеспечения независимости, требование объективности, обязанность проявлять сдержанность, однако должны соблюдаться и права: свобода совести, взглядов и убеждений, а так же коллективные права: на объединение в профсоюзы, на забастовку и на участие в управление делами предприятия.

 

Демократия: понятие, формы

Одной из основ конституционного строя РФ является принцип верховенства власти народа: «многонациональный народ РФ является носителем суверенитета и источником власти, которую осуществляет самостоятельно или через своих представителей».

Демократия - осуществление власти для народа при участии народа или непосредственно народом есть. Демократия возникла в древности (общинный строй); в государственно организованном обществе демократия входит в содержание политического режима.

 

Принципы современной демократии:

• власть большинства при защите прав меньшинства;
• выборность высших органов государственной власти;
• верховенство закона;
• широкий круг прав и свобод;
• разделение властей;
• признание местного самоуправления.

 

Формы демократии:

• представительная демократия – публичная власть осуществляется народом через выборных представителей (федеральное собрание, представительны органы субъектов РФ, Президент РФ, выборные органы местного самоуправления). Выборные органы должны действовать от имени народа и выражать его волю;
• непосредственная (прямая) демократия – публичная власть осуществляется народом путем прямого волеизъявления, т.е. народ сам принимает властные решения, влекущие правовые последствия.

 

Формы прямой демократии:

• референдум;
• свободные выборы;
• плебисцит;
• народная правотворческая инициатива – группа граждан в установленном законом количестве может выдвинуть законопроект, для чего нужно собрать необходимое количество подписей; такой закон обязателен для рассмотрения законодательными органами;
• петиции – индивидуальные и коллективные обращения граждан в компетентные органы; органы обязаны в установленный срок рассмотреть петицию и принять необходимые меры;
• сходы граждан по месту жительства;
• отзыв депутата;
• прав народного вето.

 

 

Понятие и сущность права

Право – это система общеобязательных, формально определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-экономической, политической и духовной жизни.

Признаки права:

ü Система норм

ü Установлено и санкционировано государством

ü Выражает государственную волю

ü Общеобязательный характер

ü Обеспечивается силами государственного принуждения

Принципы права – это основные идеи, исходные положения, ведущие начала процесса его формирования, развития и функционирования.

Семинар: Понятие права

Шершеневич: Право - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна. Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права.

Бирлинг - " право в юридическом смысле есть вообще все, что люди, живущие в каком бы то ни было общении между собой, взаимно признают как норму и правило этого общежития " - целью всякого права является внешнее отношение человека к человеку. Видовой признак норм права есть признание со стороны сочленов общения. Должно ли это признание быть присуще всем членам? Тогда мы подошли бы к общей воле в смысле воле всех. Конечно, это условие неосуществимо. Бирлинг готов видеть препятствие в детях и идиотах, которым трудно ввести право в сознание, и потому он признает их фиктивными субъектами.

При всех уступках, сделанных Бирлингу вопреки логике и психологии, все же его теория не в состоянии объяснить, каким образом может создаться противоречие между законом и обычным правом, между правом и нравственностью?

Петражицкий: Причину всех неудач он видит в оптическом обмане, "который состоит в том, что она (юриспруденция) не видит правовых явлений там, где они действительно происходят, а усматривает их там, где их на самом деле совсем нет и невозможно найти, наблюдать и познавать"

«Предположим, что арендатор А обязан уплатить помещику В условленную по договору арендную плату в 5,000 руб. или иначе, что помещик В имеет право на получение с арендатора А 5,000 p.» По мнению Петражицкого, в данном случае имеется налицо правовое явление. Однако, автор, который упрекает других в том, что они приступают к наблюдению с предвзятыми взглядами, не объясняет нам, почему это явление признается им правовым? Но согласимся с автором, что это явление правовое.

"Правоведение имеется в психике третьего лица", наблюдающего двух других. Но "за отсутствием у нас способности видеть, вообще наблюдать то, что происходит в чужой душе (в сознании других), для нашего наблюдения абсолютно недоступны, совсем закрыты все сферы бытия правовых феноменов, кроме одной, кроме нашей же собственной психики". Эта точка зрения третьего лица, устанавливающая основное правовое явление, совершенно не согласуется со всей теорией Петражицкого, по которой право основывается на обязанности, переживаемой, сознаваемой самим носителем.

Так как Петражицкий признал возможным строить теорию права всецело на психологическом фундаменте, то ему пришлось обратиться к психологии. К сожалению, состояние этой науки оказывается столь же печальным, как и правоведения. Но это не смущает Петражицкого и он принимается за ее переделку,

Современная психология различает три основных элемента психической жизни: познание (ощущения и представления), чувствования (удовольствие и страдание), волевые побуждения. Петражицкий полагает, что существуют психические явления, не укладывающиеся ни в одну из этих трех рубрик. Особенность этой новой, четвертой, группы обнаруживается из того, что в то время как познание и чувствование имеют односторонне пассивный характер, а воля - односторонне активный, так называемые им эмоции или импульсы отличаются двусторонним, пассивно-активным характером.

Штаммлер: Материей социальной жизни служит, по мнению Штаммлера, совместная деятельность людей, направленная к удовлетворению их потребностей. Эту совместную деятельность Штаммлер обозначает словом "социальное хозяйство". Социальному хозяйству, как материи, соответствует право, как форма. Каким же образом устанавливает Штаммлер понятие о праве? " Понятие о праве не может и не должно быть устанавливаемо a priori. Я исхожу, наоборот, из опыта, в котором легко увидеть то, что совершенно явственно заявляет о себе, как о праве"

По определению Штаммлера, " право есть такое принудительное регулирование совместной жизни людей, которое по самому смыслу своему имеет не допускающее нарушения значение "

Хотя в данное определение Штаммлер не внес момента внешнего регулирования, но право, как форма совместной деятельности, мыслится Штаммлером только в виде внешнего правила, т.е. "правила, которое по своему значению совершенно независимо от побуждений, заставляющих отдельное лицо ему следовать".

Иеринг: Ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм, и, по-моему, оно совершенно верно уловило истину". "Правовое положение без правового принуждения есть внутреннее противоречие, это - огонь, который не горит, это - свет, который не светит". Иеринг предвидит, что ему могут быть сделаны возражения, основанные на том, что международное, конституционное и каноническое право принудительным признаком не обладают. Как же Иеринг справляется с этими возражениями? По вопросу о международном праве Иеринг предполагает два возможных решения: можно не признавать принуждения характерным признаком права, или можно, признав этот признак, отвергнуть характер права за международным правом.

Сущность права

В отграничении права от нравственности некоторые справедливо усматривали правильный метод к выяснению сущности права. С политической стороны противоположение нравственности праву имело своей целью устранить вмешательство государства в личную жизнь индивида. В сближении права и нравственности иные стремились найти оправдание права, прикрывая его жесткий, принудительный характер этической идеей.

Существует попытка различить право и нравственность, как внешнюю и внутреннюю сторону поведения. Эта точка зрения ищет себе опоры в Канте, который так ярко проводит границу между легальностью и моральностью поступка. Но кантовская линия проходит не там, где ищут границу между правом и моралью. С точки зрения Канта в сферу легальности войдут все акты поведения, насколько они не определяются сознанием долга, а потому из сферы моральности должны быть исключены все акты, совершенные по склонности.

Графически рассматриваемая точка зрения могла бы быть представлена в виде двух эксцентрических непересекающихся кругов.

Совершенно противоположный взгляд, направленный на сближение права и нравственности, выражается в положении, что право есть этический минимум.