Розділ 17 призначення покарання 17. 1. Загальні засади призначення покарання

Призначення покарання фактично є підсумком всієї діяльності по кримінальній справі, яка здійснювалась тривалий час працівниками органів досудового слідства та суду. При цьому суд, зважаючи на всі зібрані по справі докази, з урахуванням всіх обставин, які характеризують вчинений злочин та особу винного, обирає покарання, яке повинно бути адекватним ступеню суспільної небезпеки діяння та особи, що його вчинила.

Отже виходячи з цього процес призначення покарання повинен базуватися на відповідних засадах, які його визначають.

Загальні засади призначення покарання - це встановлені кримінальним законом правила, якими керується суд, постановлюючи вироку кримінальній справі та обираючи винному міру покарання. Ці засади закріплені в ст. 65 КК України.

Частина перша цієї статті визначає три основні засади, якими повинен керуватись суд при обранні покарання.

«Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання».

Зміст цих засад полягає у такому:

Л Суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Виходячи з виду санкцій кримінально-правових норм Особливої частини Кримінального кодексу, які, в більшості, належать за своєю характеристикою до відносно-визначених, суд, постановляючи обвинувальний вирок, правомочний обирати покарання, яке не перевищує вищої і не знаходиться нижче нижньої межі, яка передбачена санкцією відповідної норми

КК. Це загальне правило, яке, однак, потребує деякого тлумачення. У більшості випадків немає проблем із визначенням цих меж, тому що більшість санкцій прямо й передбачає і нижню і верхню межу покарання (див,, напр., санкцію ст. 336 КК «Ухилення від призову по мобілізації», яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п'яти років). Разом з цим норми КК містять санкції, які визначають лише верхню межу відповідного виду покарання (див., напр., санкцію ст. 146 ч. 1 «Незаконне позбавлення волі або викрадення людини», яка передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на той самий строк). У цих випадках нижня межа визначається відповідною нормою Загальної частини, яка регламентує даний вид покарання і вказує на його нижню межу. Скажімо, для виправних робіт (ст. 57 КК) вона становить шість місяців, для арешту (ст. 60 КК) - один місяць, для обмеження волі (ст. 61 КК) - один рік, для тримання в дисциплінарному батальйоні (ст. 62 КК) — шість місяців, для позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК) - один рік.

Чинне кримінальне законодавство знає два випадки, коли суд правомочний вийти за ці межі. Перший з них - це застосування ст. 69 КК - «Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом», другий - визначення загального строку покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК), коли суд має право вийти за верхню межу покарання. Ці випадки будуть розглянуті окремо при аналізі відповідних норм КК.

2. Суд визначає покарання відповідно до норм Загальної частини КК. Ця засада скеровує суди на необхідність глибокого аналізу норм Загальної частини КК при призначенні покарання. Це не стосується питання про наявність чи відсутність складу злочину і необхідності врахування кримінально-правових норм, які визначають його наявність у конкретному діянні. Йдеться про норми, які тим чи іншим чином визначають покарання. До них, зокрема, належать норми, що визначають правила призначення покарання при вчиненні незакінченого злочину, при вчиненні злочину в співучасті, при уявній обороні, при сукупності злочинів. Постановляючи обвинувальний вирок, суд повинен враховувати положення норм Загальної частини, які зобов'язують його, у відповідних випадках, застосувати правило про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі, надають права звільнити особу від покарання і т. ін.

3. Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують відповідальність. Слід зазначити, що вид та розмір покарання, визначеного законодавцем при конструюванні відповідної норми Особливої частини КК, великою мірою вже враховує тяжкість вчиненого злочину, що знаходить свій прояв у тих видах покарання, які передбачаються за його вчинення та їх межах. Разом із цим індивідуальність кожного злочину вимагає відповідної конкретизації покарання у визначених межах. Це передбачає необхідність врахування рівня суспільної небезпеки конкретного злочинного діяння в сукупності з рівнем суспільної небезпеки особи, яка вчинила це діяння.

У зв'язку з цим не можна погодитись з точкою зору авторів підручника «Кримінальне право України. Загальна частина», які фактично пов'язують ступінь тяжкості із ст. 12 КК. Ця стаття лише класифікує злочини за ступенем суспільної небезпечності залежно від розміру покарання. Ступінь тяжкості конкретного злочину знаходить свою оцінку в конкретному покаранні, обраному судом у межах альтернативного відносно-визначеного покарання, передбаченого конкретною санкцією норми Особливої частини КК. При цьому враховуються суспільна цінність об'єкта та предмета посягання, спосіб, знаряддя, обстановка вчинення злочину та інші його характеристики. Особливої уваги заслуговує особа винного і, передусім, ступінь його десоціалізації.

Пленум Верховного Суду України в постанові № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентував увагу судів на необхідність всебічного аналізу всіх обставин, що характеризують вчинене діяння та особу винного.

Обов'язковому врахуванню підлягають обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність винного. При цьому (і про це докладніше далі) гуманістичні засади вітчизняного кримінального законодавства націлюють суди на щонайширше тлумачення пом'якшуючих та обмежене тлумачення обтяжуючих обставин, Що суттєво впливає на загальну оцінку ступеню тяжкості конкретного злочину й особи винного.

 

17.2. Обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання

Обставини, які пом'якшують покарання, передбачені ст. 66 КК, яка встановлює: «При призначенні покарання обставинами, які його пом'якшують, визнаються:

1) з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

3) вчинення злочину неповнолітнім;

4) вчинення злочину жінкою в стані вагітності;

5) вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6) вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7) вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого;

8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;

9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом».

Вказані обставини підлягають обов'язковому врахуванню судом при обранні покарання. Однак визначений КК перелік не є вичерпним. Стаття 66 ч. 2 КК зазначає: «При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті». Слід зауважити, що можливість розширеного тлумачення норми про пом'якшуючі обставини була притаманна законодавству і 1927 і 1960 pp. І завжди в усі періоди історії суди широко користувались цією можливістю. Як свідчать дослідження Г. І. Чечеля, суди СРСР у 70-х роках, крім зазначених у законі, враховували як пом'якшуючі понад 20 різних обставин, серед яких були: перша судимість, позитивна характеристика з місця роботи та в побуті, наявність утриманців, відшкодування заподіяної шкоди, відсутність тяжких наслідків і т. ін.

Практика судів України останніми роками йшла тим самим шляхом. Можна із впевненістю стверджувати, що і надалі суди широко використовуватимуть це своє право, що є проявом гуманності до особи, яка вчинила злочин.

Водночас виходячи з правил конкуренції норм ст. 66 ч. З визначає: «Якщо будь-яка з обставин, що пом'якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує».

З'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину. Ця обставина є ситуацією врахування постзлочинної поведінки особи в чинному кримінальному законодавстві. Пом'якшуючий потенціал цієї поведінки полягає в явній демонстрації винним розкаяння у вчиненому злочині, бажанні понести відповідальність за нього, сприяння розкриттю злочину та економії витрат суспільства на досудове слідство та процес судочинства. Порядок з'явлення із зізнанням врегульований ст. 96 КПК «Явка з повинною». Законодавець надає надзвичайно великого значення цьому виду постзлочинної поведінки, пов'язуючи з ним в окремих випадках навіть можливість звільнення від кримінальної відповідальності.

Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди також є видом постзлочинної поведінки особи, яка є свідченням визнання нею своєї вини, розкаяння, бажання залагодити спричинену шкоду. У реальних діях це може полягати у відшкодуванні вартості викраденого або знищеного майна, поверненні викраденого майна власникові, відшкодуванні збитків на лікування, похорон і т. ін.

Вчинення злочину неповнолітнім розглядається як пом'якшуюча обставина на підставі психологічних, неврологічних, вікових та інших характеристик, які суттєво відрізняють неповнолітнього від дорослої особи і суттєво впливають на її поведінку. Ці особливості зумовлюють неадекватність реакції, неврівноваженість, імпульсивність поведінки. У цьому віці підлітки надзвичайно вразливі, швидко підпадають під негативний вплив іншої (особливо старшої за віком) особи. Усе це повинно бути враховано судом при призначенні покарання неповнолітньому відповідно до положень розд. XV КК «Особливості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх».

Вчинення злочину жінкою в стані вагітності. Як і неповнолітні, так і вагітні жінки у зв'язку з фізіологічними процесами, що відбуваються в їх організмі, характеризуються підвищеною дратівливістю, втомленістю тощо. Це суттєво впливає на їх поведінку, яка може перетнути кримінально-правову межу. Врахування стану вагітності судом може бути здійснене не тільки у вироку, а й шляхом застосування ст. 79 КК - звільненням від відбування покарання.

Вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин під якими слід розуміти екстремальні ситуації в особистій, сімейній, виробничій, суспільній сферах. До них можуть бути віднесені тяжка хвороба, безробіття, смерть близької особи, дія наслідків стихійного лиха і т. ін. Ці та інші обставини зумовлюють у винного стан підвищеної нервозності, страху, переживання тощо, що визначило вчинення ним злочину.

Вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність. Пом'якшуючий потенціал цієї обставини полягає у тому, що особа при вчиненні злочину суттєво обмежена у виборі лінії поведінки. При цьому слід зауважити, що ця обмеженість не є повною — в такому випадку необхідно було б вести мову не про пом'якшення покарання, а про звільнення від кримінальної відповідальності. Для наявності обставини, що розглядається, повинно існувати таке обмеження вибору, яке не виключає його повністю.

Вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого. Для визначення наявності цієї обставини необхідно, щоб було зафіксовано два основних параметри:

перебування особи, яка вчинила злочин, у стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту) та

обумовлення цього стану неправомірними діями особи, якій спричинено шкоду.

Фізіологічний афект - це реакція особи на зовнішнє джерело збудження, яка за своїми характеристиками є раптовою з надзвичайно високим ступенем емоційно-психологічного напруження. Цей стан суттєво впливає на можливість особи керувати власною поведінкою. Перебування особи в стані фізіологічного афекту діагностується психолого-психіатричною експертизою.

Що стосується другого параметра, то він пов'язаний із вчиненням потерпілим неправомірних дій, які проявляються у фізичному або психічному насильстві щодо винного.

Застосування цієї обставини можливе у всіх випадках, крім тих,

які передбачені статтями 116 і 123 КК, де вони вже враховані в диспозиціях норм КК.

Вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності. Зміст поняття крайньої необхідності та умови її правомірності і поняття перевищення меж крайньої необхідності докладно розглянуті в розд. «Обставини, що виключають злочинність діяння». У зв'язку з цим докладно спинятися зараз на змісті цих понять немає необхідності. Ця обставина повинна враховуватись судами у всіх випадках вчинення злочинів за виключенням діянь, які кваліфікуються за статтями, де ці обставини вже враховані законодавцем в конструкції складу цих злочинів.

Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане із вчиненням злочину у випадках, передбачених КК України. Вказана обставина з'явилась в чинному законодавстві вперше й обумовлена появою також нової для Кримінального закону обставини звільнення від кримінальної відповідальності виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Зрозуміло, що в процесі виконання такого завдання особа, що його виконує, наражається на небезпеку вчинення тих чи інших злочинів із метою нерозкриття своєї місії. У низці випадків, і це вже розглядалось у відповідному розділі, особа, яка вчиняє в цій ситуації злочин, звільняється від кримінальної відповідальності. Однак у випадку вчинення злочину згідно ст. 43 частин 2 і З КК цю ситуацію слід розглядати як таку, що пом'якшує відповідальність.

Обставини, які обтяжують покарання передбачені ст. 67 КК, яка визначає: «При призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються:

1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;

2) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28);

3) вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;

4) вчинення злочину у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку;

5) тяжкі наслідки, завдані злочином;

6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;

7) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;

8) вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;

9) вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;

10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;

11) вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;

12) вчинення злочину загальнонебезпечним способом;

13) вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів».

Перелік обставин, які обтяжують покарання, на відміну від тих, що його пом'якшують, є вичерпним. Більш того, він тлумачиться обмежено. Це випливає з частин 2 та 3 цієї статті, які визначають, що:

«2. Суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

3. При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті».

Розглянемо зміст цієї групи обставин.

Вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів свідчить про підвищену суспільну небезпечність винного. Поняття повторності і рецидиву розглянуто в розд. «Множинність злочинів». Зараз лише зауважимо, що для визнання наявності цієї обставини немає значення, який вид повторності і рецидиву має місце в конкретному випадку.

Вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. Ця обставина передбачає випадки вчинення злочинів як у складі групи, що діє за попередньою змовою, так і в складі організованої групи (частини 2 та 5 ст. 28 КК), характеристики яких розглядались у розд. «Співучасть у злочині». Залишається незрозумілим, чому при конструюванні цієї норми законодавцем не включено до її об'єму випадки вчинення злочинів у складі злочинної організації яка, без сумніву, є найбільш небезпечною формою співучасті.

Вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату. Небезпечність злочинів, що вчиняються на базі цих мотивів, безперечна. Як свідчить практика, злочини цієї категорії характеризуються найтяжчими наслідками – великою кількістю жертв, знущанням над ними, особливою жорстокістю і масовістю. Ці дії часто супроводжуються погромами, масовими безпорядками та іншими такого роду діями, що також визначає їх підвищену суспільну небезпеку. Звичайно, все це суттєво підвищує рівень суспільної небезпеки злочинів і осіб, що їх вчиняють, і визначає необхідність врахування судом як обтяжуючої обставини.

Вчинення злочину у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку. Для застосування цієї обставини необхідно визначитись з ключовими поняттями - службовий обов'язок і громадський обов'язок.

Під службовим обов'язком розуміється виконання особою функцій, покладених на нього нормами права та посадових інструкцій, які визначають коло його службових повноважень.

Громадський обов'язок полягає у здійсненні постійних або тимчасових повноважень, покладених на особу формальним колективом (трудовим колективом, громадською організацією, політичною партією тощо). У коло цих обов'язків входить і добровільне прийняття на себе особою повноважень, передбачених нормами права, виконання яких залежить від суб'єктивного вибору лінії поведінки (напр., реалізація права на необхідну оборону від злочинного посягання на життя Іншої особи, інформування компетентних органів про готування до злочину тощо).

Тяжкі наслідки, завдані злочином, визначаються в кожному конкретному випадку окремо. Як правило, вони притаманні тяжким і особливо тяжким злочинам. Реально вони можуть проявлятись у спричиненні смерті кільком особам, знищенні майна тощо. Слід наголосити, що до цих наслідків не належать ті, які безпосередньо передбачені в диспозиціях відповідних норм Особливої частини КК. Як правило, до них належать т. зв. обставини другого плану - ті, які безпосередньо не охоплювались умислом винного, але настання яких повинно було ним усвідомлюватись.

Вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані. Малолітньою вважається особа, яка на момент вчинення злочину не досягла 14-річного віку. Похилий вік, як правило, пов'язується Із досягненням особою загального пенсійного віку - для жінок 55, а для чоловіків - 60 років. Безпорадний стан визначається неможливістю з боку потерпілого усвідомлювати характер дій, які вчиняються відносно нього і (або) застосувати дійовий опір злочинцю. Безпорадний стан може зумовлюватись хворобою, розладом психічної діяльності, фізичними вадами тощо.

Вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, передбачає усвідомлення винним цього факту до початку або в ході вчинення злочину. Підвищена небезпека такого злочину пов'язана з тим, що під загрозу ставиться життя та здоров'я не тільки матері, а й ненародженої ще людини.

Вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного, свідчить про підвищену суспільну небезпеку винного, який використовує своє службове становище для вчинення злочину відносно підлеглого. При цьому факт перебування в залежності визначається перебуванням особи в системі підпорядкування в будь-якому формальному колективі (державній організації, господарському товаристві, громадській організації, сім'ї тощо). Водночас факт залежності може визначатись і іншими показниками, наприклад, наявністю у винного компрометуючих особу даних.

Вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством. Ця ситуація вже визначалась як посереднє спричинення, коли для досягнення злочинного наслідку винний використовує осіб, які за своїми характеристиками не можуть бути визнані суб'єктами злочину.

У випадку використання в злочинній діяльності особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, дії винного не тільки оцінюються як такі, що вчинені при обтяжуючих обставинах, але підлягають додатковій кваліфікації за ст. 304 КК, що передбачає відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.

Вчинення злочину з особливою жорстокістю є свідченням крайньої негативної характеристики особи злочинця, яка пов'язана, як правило, з відхиленнями, в межах осудності, його психіки. Часто жорстокість пов'язана із садистськими нахилами винного, особливою людиноненавистю, відхиленнями в сексуальній сфері, підвищеною агресивністю. Від особливої жорстокості слід відрізняти випадки вчинення злочину в стані афекту, коли винний не здатний у повному обсязі керувати власною поведінкою, здійснює дії, ззовні подібні на особливу жорстокість, які однак такими не є, а викликані неправомірними діями потерпілого, обумовлюють часто І неадекватну реакцію злочинця.

Вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій. Для визначення наявності цієї обставини слід охарактеризувати поняття «воєнний стан», «надзвичайний стан», «інші надзвичайні події».

Воєнний стан - це період ведення воєнних дій в умовах воєнноїго конфлікту з іноземною державою або період, який переднє початку воєнних дій, період, пов'язаний з наявністю небезпеки незалежності України.

Надзвичайний стан - час, коли існує реальна небезпека невизначеному колу осіб та важливих об'єктів, яка зумовлена д4єю факторів природного (землетруси, повені тощо) або техногенного характеру (аварії, катастрофи тощо).

Відповідно до Конституції України (ст. 106 пункти 20 та 21) введення воєнного та надзвичайного стану належить до компетенції Президента України.

До надзвичайних подій належать обставини, які стосуються характеристики внутрішнього стану в державі в цілому або в її окремих регіонах. Це можуть бути конфлікти на міжконфесійному, етнічному ґрунті, катастрофи та аварії які не можуть бути віднесені до тих, які викликають необхідність введення надзвичайного стану. Але на місцевому рівні ці ситуації створюють небезпеку для невизначеного кола осіб та ліквідуються за допомогою застосування надзвичайних заходів (напр., вибух газу в багатоповерховому будинку, що призвело до його повного руйнування, численні жертви серед його мешканців).

Вчинення злочину загальнонебезпечним способом передбачає використання винним при вчиненні злочину таких знарядь та засобів, які об'єктивно здатні спричинити шкоду великому колу осіб (напр., застосування при вчиненні злочину вибухових пристроїв, вчинення злочину шляхом підпалу, отруєння водоймищ, отруєння їжі на підприємствах громадського харчування тощо). Врахування цієї обставини можливе у випадках, коли вона прямо не передбачена в диспозиції норми Особливої частини КК. У тих випадках, коли вона прямо передбачена в диспозиції норми (напр., статті 115 ч. 2 п. 5, 347 ч. 2 КК тощо), її повторне врахування є недопустимим.

Вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яиіния або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів (крім випадків вчинення злочину в стані патологічного сп'яніння, який визначає неосудність) свідчить про підвищену суспільну небезпеку винного. Однак не кожний злочин перебуває у прямому зв'язку із станом сп'яніння винного. Так, немає, напевно, зв'язку між одержанням винним хабарів і станом сп'яніння, в якому він вчиняв цей злочин. Тому врахування цієї обставини залежить виключно від суду - від оцінки ним вчиненого злочину та особи винного.