Основні світові системи нотаріату. Латинський нотаріат.

 

 

1. Поняття і правова природа нотаріату.
Функції нотаріату

 

Конституція України в ст. 59 [1] гарантує кожному громадянинові право на отримання кваліфікованої правової допомоги. Нотаріат поряд з іншими інститутами забезпечує реалізацію цього конституційного права громадян, при цьому предмет його діяльності обмежений рамками безспірної цивільної юрисдикції.

Фундаментальне реформування відносин власності й інших майнових відносин стало об’єктивним фактором сучасного виділення ролі та значимості інституту нотаріату.

Сам термін «нотаріат» походить від латинського notarius, що означає «переписувач, секретар».

У вітчизняній юридичній науці на сучасному етапі не сформовано єдиного погляду на поняття нотаріату. Так, виділяють щонайменше три основні точки зору відносно значення цього правового інституту [57, с. 11]. Найбільш поширеним в юридичній літературі є законодавче визначення нотаріату – як системи органів та посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. При цьому, на думку окремих авторів, запропоноване поняття включає суб’єктивну сторону поняття «нотаріат», як сукупність існуючих органів і посадових осіб, яким надано повноваження із вчинення нотаріальних дій, та об’єктивну сторону цього поняття – коло нотаріальних дій, які дані органи та посадові особи можуть вчиняти відповідно до чинного законодавства, тобто посвідчення прав, а також фактів, що мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій, передбачених законом [61, с. 7–8].

Фурса С.Я. та Фурса Є.І. під поняттям «нотаріат» пропонують розуміти структуру нотаріальних органів, на яку покладається правоохоронна і правозахисна державна функції, що має здійснюватися відповідно до змісту нотаріального процесу і процедури, передбаченої чинним законодавством України [62, с. 37].

Більш поглиблене вивчення показує, що поняття нотаріату має багато значень, серед яких можна виділити принаймні наступні:

– нотаріат як система органів і посадових осіб, які на основі чинного законодавства вчиняють нотаріальні дії;

– нотаріат як галузь законодавства, нормами якої регулюється нотаріальна діяльність;

– нотаріат як наукова та навчальна дисципліна.

Інститут нотаріату є важливою ланкою в правовій системі держави. Сьогоднішнім завданням нотаріату є стабільний розвиток практики належного застосування чинного законодавства, зокрема таких галузей права як цивільного, сімейного, земельного тощо, законне та якісне здійснення нотаріальної діяльності, забезпечення прав, свобод людини і громадянина, їх охорона та захист.

Закон України «Про нотаріат» [6] закріплює порядок здійснення нотаріальних дій як державними, так і приватними нотаріусами.

У зв’язку із збільшенням кількості нотаріусів, члени громадянського суспільства отримали можливість здійснювати права і виконувати обов’язки більш оперативно. Інститут приватного нотаріату отримав якісно новий зміст через функцію охорони та захисту прав та інтересів осіб, які звертаються до нотаріуса, ще на стадії підготовки документів до оформлення нотаріальної дії [51, с. 10].

Державний нотаріат за характером завдань і функцій не відрізняється від приватного нотаріату: єдині вимоги до кандидатів на посаду нотаріусів, єдині вимоги до стажування та до складання кваліфікаційних іспитів на зайняття нотаріальною діяльністю. Нотаріуси, як державні, так і приватні мають рівні права, несуть рівні обов’язки, оформлені ними документи мають однакову юридичну силу.

Відмінність між державними і приватними нотаріусами полягає лише у тому, що діяльність державних нотаріусів фінансується за рахунок державного бюджету, а також відповідальність за дії державного нотаріуса бере на себе держава (ст.ст. 20, 21 Закону України «Про нотаріат»). Приватний нотаріус здійснює свою нотаріальну діяльність на принципі самофінансування і відповідає за свої дії всім своїм майном у повному розмірі (ст. 27 Закону України «Про нотаріат»).

До внесення до Закону України «Про нотаріат» змін від 1 жовтня 2008 р. спадкові справи, видача свідоцтва про право на спадщину, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, відповідно до ст. 34 вищезазначеного Закону відносилися до компетенції лише державних нотаріусів. Законодавець зазначив у п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат» від 1 жовтня 2008 р., що нотаріуси, які на день набрання чинності цим Законом займаються приватною нотаріальною діяльністю, допускаються до вчинення нотаріальних дій, пов’язаних із вжиттям заходів щодо охорони спадкового майна, видачею свідоцтва про право на спадщину та свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя у разі смерті одного з подружжя, лише після обов’язкового підвищення рівня кваліфікації із спадкового права в порядку, встановленому Міністерством юстиції України. Від обов’язкового підвищення рівня кваліфікації із спадкового права звільняються приватні нотаріуси, які мають стаж нотаріальної діяльності не менше 10 років [36].

Для з’ясування правової природи сучасного нотаріату, важливо зазначити, що приватний нотаріат в Україні має дуалістичну природу, оскільки функціонує між приватними і публічними інтересами та є своєрідною ланкою між державою і громадянським суспільством. З однієї сторони, нотаріус – це особа, яка діє від імені держави та уповноважена виконувати державну функцію по захисту прав та свобод громадян, з другої – представник «вільної» професії, який виступає у якості незалежного консультанта сторін.

Публічний характер у діяльності нотаріату проявляється у різних аспектах, зокрема у тому, що:

– організаційна форма діяльності нотаріату формується державою в особі органів Міністерства юстиції;

– нотаріуси вчиняють нотаріальні дії від імені держави;

– діяльність нотаріату чітко визначена законами та іншими нормативними актами;

– нотаріальна діяльність здійснюється у чітко визначених державою процесуальних формах;

– держава здійснює контроль за діяльністю нотаріусів [51, с. 12–13].

Другою стороною діяльності нотаріату є його приватний характер. На нотаріат сьогодні покладається високий обов’язок по захисту та охороні прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб у приватноправовій сфері. Нотаріус забезпечує кваліфіковану юридичну допомогу, належне оформлення та закріплення прав, у результаті права та інтереси стають захищеними. Приватноправовий зміст інституту нотаріату дає можливість стверджувати, що нотаріат є повноцінним інститутом громадянського суспільства.

Для більш повного з’ясування правової природи нотаріату необхідним є розгляд основних функцій досліджуваного інституту. Сучасні теоретичні джерела, присвячені інституту нотаріату, в основному визначають функції нотаріату залежно від того місця в правовій системі України, куди вони відносять нотаріат. Так, С.Я. Фурса та Є.І. Фурса [62, с. 12], відносячи нотаріат до правоохоронних та правозахисних органів, виділяють відповідно правоохоронну та правозахисну функції нотаріальних органів. Комаров В.В. до найбільш істотних функцій, які здійснюють органи нотаріату відносить:

1) функцію забезпечення безспірності й доказової сили документів;

2) функцію забезпечення законності при укладенні угод (контрольна функція);

3) функцію надання правової допомоги особам, що звернулися за вчиненням нотаріальних дій [58, с. 47–48].

Дякович М.М., виходячи із дуалістичної природи інституту нотаріату, пропонує поділяти всі функції на дві групи [51, с. 18–22]:

1) ті, що випливають із публічно-правового характеру нотаріальної діяльності;

2) ті, що випливають із приватноправового змісту нотаріальної діяльності.

До першої групи автор відносить:

а) правоохоронну функцію нотаріату, яка характеризує нотаріат у цілому як інститут, що здійснює публічно-правову діяльність по забезпеченню законності і правомірності юридичних дій громадян і юридичних осіб у сфері цивільного обороту;

б) правозастосовчу функцію, яка найбільш яскраво виражає суть нотаріату як інституту, який наділений державою владними повноваженнями;

в) попереджувально-профілактичну функцію, яка полягає у тому, що нотаріус виконує роль, так званого, органу попереджувального правосуддя з питань безспірного характеру, незалежного і неупередженого арбітра;

г) фіскальну функцію, у контексті якої нотаріат слід розглядати як допоміжний орган, на який покладено обов’язок контролювати сплату фізичними і юридичними особами, що звертаються за вчиненням нотаріальних дій, податків і зборів, визначених законодавством України.

До функцій, що випливають із приватноправового змісту нотаріальної діяльності належать:

а) правореалізаційна функція, у рамках якої нотаріуси забезпечують реалізацію прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб, сприяють втіленню приписів правових норм у конкретні суб’єктивні права та обов’язки шляхом правомірних дій суб’єктів цивільних правовідносин;

б) правовстановлювальна функція, яка, як правило, є передумовою вчинення нотаріальної дії;

в) консультаційна функція, яка випливає зі ст. 5 Закону України «Про нотаріат», покладаючи на нотаріуса обов’язок роз’яснювати права і обов’язки учасникам цивільних правовідносин, попереджувати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду.

 

 

2. Історія розвитку нотаріату
в зарубіжних країнах

 

Джерела нотаріату дослідники знаходять ще у давніх цивілізаціях Вавилону та Єгипту. Спершу нотаріат виник як різновид адміністративної діяльності; так, тисячоліття тому у Вавилоні, Єгипті, Іудеї існували писарі-канце­ля­ристи, які вели численні прибутково-витратні книги, переписували населення і його майно. Окремі посадові особи, що забезпечували формування доказів в Стародавньому Єгипті називалися агрономоми, а в Греції – ієромемнеси чи епістази, і були священнослужителями.

За одними джерелами, нотаріат як інститут має давні традиції в історії Греції, де розвинувшись за законодавством Солона, розквітнув в епоху еллінізму, а пізніше через Єгипет потрапив до Риму.

Найбільш традиційно виникнення власне нотаріату відносять до часів Стародавнього Риму в період республіки (приблизно ІІІ ст. до н.е.). Формалізм, що панував у староримській правовій системі, спричинив появу юридичних формул, дотримання яких було необхідним для всіх, хто звертався до судових установ [49, с. 143]. Редакція юридичних актів, значення яких залежало від точного дотримання таких формул, складала одну з функцій римських юрисконсультів.

У подальшому виникає й інший клас, нижчий клас обізнаних в юриспруденції осіб, обов’язком яких було механічне підведення випадку під ту чи іншу норму. До них належали насамперед багаточисленні писарі. Їхні функції зводилися до оформлення письмових розпоряджень магістратів. В період імперії такі писарі почали об’єднуватися у канцелярії при римських магістратах із складною бюрократичною організацією.

Крім того, за республіканських часів існувало чимало приватних писарів, які виконували функції власних юрисконсультів у приватних осіб. Вони були секретарями, вели ділову кореспонденцію, оформляли різного роду угоди. Такі особи називалися «нотаріусами», від слова notta, що означало особливий стенографічний знак. Такі знаки застосовувалися для підвищення швидкості запису відображуваних у різних документах відомостей.

Згодом виник ще окремий клас вільних людей – табеліони, особи, які, не перебуваючи на державні службі, займалися у вигляді вільного промислу складанням юридичних актів і цінних паперів під контролем держави для всіх, хто цього потребував, за встановлену законом винагороду [54, с. 57]. Свої обов’язки табеліони виконували в особливих конторах, що розміщувалися в певних публічних місцях. До складу такої контори крім самого табеліона входили ще й його помічник та учні. Діяльність табеліонів постійно контролювалася з боку державної влади в особі певних органів та посадових осіб – дефензорів [58, с. 6]. Джерела називають табеліонів разом з юрисконсультами і адвокатами, отже їх правовий статус був досить високим.

За своєю зовнішньою структурою інститут табеліонів мав дещо спільне з сучасним нотаріатом, проте ототожнювати їх не можна, оскільки, незважаючи на весь нагляд, що здійснювався державною владою за діяльністю табеліонів, вчинювані ними акти все ж таки не мали публічної довіри (на відміну від актів, що вносилися до судових протоколів) і жодної переваги порівняно із звичайними приватними документами. Проте, незважаючи на це, табеліонів по праву вважають зачинателями сучасного нотаріату.

Спільність із сучасним нотаріатом мав інший інститут римського права, а саме явка табеліональних документів у суді із занесенням їх до протоколу. Явка ця стосувалася не тільки тих документів, що в силу самого закону мали бути внесені до протоколу під страхом їх недійсності (дарування на великі суми, судові заповіти тощо), а й усіх інших документів і актів, якщо на то була воля сторін. Завдяки такому протоколюванню, документи, що посвідчувалися табеліонами, отримували силу публічних актів і ставали безспірними.

Поряд зі світським інститутом табеліонів, який з часом дістав великого поширення та суворої організації, у християнській Церкві виникає аналогічна йому установа – нотаріат [53, с. 9]. Уже на початку ІІІ ст. при єпископах під час їх бесід з народом були присутні особи, до обов’язків яких входило записувати такі бесіди і складати протоколи. У подальшому такі «нотаріуси» зустрічаються не тільки в папських, патріарших і єпископських канцеляріях, а й при абатах та інших нижчих церковних владах, причому їм властива корпоративна побудова бюрократичного характеру. З плином часу цей інститут почав вводитись у світське життя шляхом призначення для мирян особливих нотаріусів, які конкурували з табеліонами й публічними писарями римського права.

Розвинувшись в Римській імперії, інститут табеліонату зберігся і після навали варварів. Так, уже едикт Ротарі (643 р.) вимагав письмових форм для договорів купівлі-продажу та відпущення на волю рабів. За законом Ліутпранда (713–735 рр.) низку угод вимагалося укладати тільки письмово, при цьому документам, що вчинюються у нотаріуса, надається все більше правового значення. Разом з постановами про документи в цих законах зазначаються й особи, які їх вчинюють (так звані канцелярії).

Поряд з такими писарями розвивається інститут особливих королівських нотаріусів, яким належало не тільки право вчинення документів для приватних осіб, а й деяка судова влада.

Дещо більшого значення набули такі нотаріуси у франкських королів, які заснували особливу королівську канцелярію, що складалася з певного числа нотаріусів, на чолі яких спочатку перебувало кілька рефендаріїв, а в подальшому один канцлер. Крім того, при Каролінгах була утворена особлива канцелярія при вищому судовому органі, члени якої, нотаріуси посвідчували також приватні документи, в результаті чого останні набували характеру публічних актів. Значення їх було настільки великим, що оспорювання таких документів заборонялося під страхом смертної кари. На місцях, при окремих судових і адміністративних органах також перебували нотаріуси, які вносились у списки імператорської канцелярії. Таким чином, провінційний нотаріат із вільної професії перетворився в державну посаду, що авторизувалася самим імператором.

Перетворення вільного нотаріату на державну посаду все ж не скасувало повністю існування колишніх писарів і нотаріусів. Писемність, що розвивалася у ті часи, та необхідність викладення всіх значущих актів у письмовій формі зумовили той факт, що прості, не затверджені верховною владою нотаріуси продовжували існувати ще довгий час поряд з новим інститутом офіційного нотаріату.

Протягом ІХ–Х ст. число «авторизованих» нотаріусів в Італії все більше зростало. У першій половині ХІ ст. авторизація стала основним принципом в організації нотаріату.

З Італії нотаріат поширився у Францію (ХІІ ст.) та Німеччину (ХІV ст.). У Франції інститут італійського нотаріату досить швидко зазнав значних змін. Тут вчинення офіційних актів було поєднано із судовими функціями і здійснювалося різними органами судової влади. Внаслідок цього такі вчинювані офіційним шляхом документи набували такої ж сили, що й справжні судові рішення, тому їх можна було безпосередньо примусово виконувати без порушення власне вільного процесу.

Першу ж реформу у французькому нотаріаті провів Людовик ІХ, який 1270 року запровадив 60 посад нотаріусів при Паризькій судовій палаті, цілком незалежних від голови вищого суду, і тим поклав підґрунтя відокремлення судової влади від нотаріату та спірної юрисдикції від безспірної.

Великий вплив на розвиток нотаріального інституту у Франції мало розпорядження Филипа Красивого 1304 р., яке вимагало, щоб усі нотаріуси при вчиненні ними актів складали особливий документ, що вносився до книги протоколів, і потім видавали сторонам докладну виписку. Було встановлено, що всі нотаріуси затверджуються у своєму званні королем і обираються з осіб бездоганних і здібних. Для суворого виконання цих правил було засновано особливу посаду табеліонів.

При Франциску І і Генріху ІІ потреби королівської казни викликають зростання кількості нотаріусів шляхом розподілу нотаріальних функцій. Нотаріуси складають оригінали документів, табеліони складають засвідченні копії з оригіналу, і просто копії; охоронці печаток ставлять печатки для надання актам обов’язкової сили, а охоронці записів забезпечують збереження документів. В 1597 р. Генріх ІV і в 1706 р. Людовик ХІV об’єднують ці різноманітні функції у рамках однієї посади. Розрізнялися королівські нотаріуси, компетенція яких розповсюджувалася на судові округи, і сеньйоральні, яких призначали сеньйори.

У такому вигляді інститут французького нотаріату проіснував до Великої революції, коли 27 вересня – 6 жовтня 1791 р. конституційними зборами був оприлюднений закон, який разом із скасуванням феодальної системи позбавив сеньйорів права призначати нотаріусів, можливості спадкувати та продавати нотаріальні посади та поєднав їх усіх під загальною назвою «нотаріус паблікс». Закон 16 березня 1803 р. вважається основоположним законом французького нотаріату [52, с. 22]. Цим законом введено інститут нотаріату в такому вигляді, в якому він зберігся з незначними змінами до першої світової війни.

Слід назвати найбільш характерні риси французького нотаріату:

1) повне відокремлення спірної юрисдикції від безспірної з передачею останньої до виключного відання нотаріату;

2) надання нотаріальним актам сили судових рішень так, щоби примусове їх виконання могло здійснюватися без участі у цьому судової влади;

3) надання нотаріусам права рекомендувати собі наступника, що тягло за собою можливість продажу нотаріальних місць, на відміну від усіх інших посад публічного характеру;

4) довічне призначення на посаду нотаріусів [58, с. 15].

У Німеччині появу нотаріусів італійського типу відносять до ХІV ст. Імператор Максиміліан І в 1512 р. видав перший нотаріальний статут, який детально регламентував діяльність нотаріусів. Подальший розвиток нотаріату відбувся, з одного боку, на ґрунті впорядкування канцелярії при рейхс-камергеріхт, що регулював цілий ряд законів ХVІ–ХІVІ ст., а з іншого – шляхом видання окремих партикулярних законів для різних місцевостей Німецької імперії, яка в ті часи була роздробленою державою. На початку ХІХ ст. в деяких німецьких державах відбувається рецепція французького права, що мала значний вплив на розвиток нотаріального інституту. У Німеччині почали поступово з’являтися різні законодавчі акти, які видавалися на зразок французького закону 1803 р. Проте характерною відмінністю цих законодавчих актів від французьких слід вважати встановлення нагляду в особі судових установ. Крім того, ніде у Німеччині не була відокремлена спірна юрисдикція від безспірної, як це було у Франції, внаслідок чого діяльність нотаріусів виявлялася в багатьох аспектах такою, що конкурувала з діяльністю судових місць. Так, І.С. Воль­ман 1915 р. писав, що нотаріат в Німеччині так само тісно пов’язаний із судовими установами. Судді в Німеччині у сфері нотаріату відігравали досить велику активну роль, конкуруючи з нотаріусами, а в деяких випадках виключаючи діяльність нотаріусів. Отже, для вчинення нотаріальних дій у Німеччині покликані як нотаріуси, так і судді [50, с. 874].

Щодо розвитку нотаріату в країнах англосаксонської системи права, то слід зазначити, що певної самостійної структури та системи нотаріальних органів в цих країнах сформовано не було. Це пояснюється відмінністю самої правової системи прецедентного права та невеликим значенням письмових доказів – за загальним правилом, для дійсності договорів особливої форми не було потрібно. Вчинення нотаріальних дій покладалося на суддів та судових чиновників, однак фактично існували і нотаріуси, коло дій яких складало вчинення за бажанням осіб, що звернулися, різного роду актів цивільного права, зберігання оригіналів актів.