Статья 171. Незаконное предпринимательство (есть)

Закон не связывает с регистрацией заключение разовых сделок гражданско-правового характера.

Однако занятие предпринимательской деятельностью (см. ст. 169 УК) требует обязательной регистрации, а осуществление определенных видов предпринимательской деятельности - получения специального разрешения (лицензии)

Объектом преступления являются упорядоченные законом и другими нормативными актами общественные отношения по поводу осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона преступления связана с осуществлением предпринимательской деятельности: а) без регистрации; б) или с нарушением правил регистрации; в) представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения; г) либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно; д) или с нарушением лицензионных требований и условий.

Однако все эти перечисленные действия будут признаваться преступными при наличии хотя бы одного из двух условий: если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере.

Следовательно, состав данного преступления является материальным.

А) осуществление предпринимательской деятельности без регистрации. Мы уже говорили о том, что государственная регистрация – это юридическое признание предпринимательства в определенной организационно- правовой форме. Данная форма преступной деятельности будет иметь место тогда, когда индивидуальный предприниматель или коммерческая организация уклоняются от регистрации, располагая для этого всеми возможностями. В соответствии с п.3 ПВС РФ от 18.11.2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином гос-ном реестре для юридических лиц и едином гос-ном реестре индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или о приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя» (БВС РФ. 2005. №1. С.3).

По мнению Л. Д. Ермаковой, притакой форме преступной деятельности возможны три варианта поведения виновных лиц: 1) субъекты предпринимательства полностью уклоняются от регистрации, не намереваясь ее осуществить, хотя имеют право на регистрацию; 2) хозяйствующие субъекты представили заявление и все необходимые документы в орган юстиции и, не дожидаясь получения регистрационного свидетельства, начали экономическую деятельность; 3) предпринимательская деятельность продолжается после аннулирования регистрационного свидетельства или получения отказа в регистрации решением органа, выдавшего его, или суда. При всех вариантах поведения предпринимательство будет незаконным (Ермакова Л.Д. Уголовное право РФ. Особенная часть: Учебник. Изд. испр. и доп./Под ред. проф. Л.В. Иногамовой0-Хегай, проф. А.И. Рарога, проф. А.И. Чучаева. М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2006. С.232—233).

 Б) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации. В п.3 уже упоминавшегося постановлении ПВС РФ отмечается, что «под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам» (Там же). Возможны и такие ситуации, когда субъекты предпринимательства имея регистрационное свидетельство на один вид предпринимательской деятельности, осуществляют другую хозяйственную деятельность или осуществляют ее в другом месте или в иной организационно-правовой       форме. Продолжение экономической деятельности после истечения срока действия регистрационного свидетельства образует первую форму преступной деятельности.

В) представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения. Как разъяснил Верховный Суд РФ, «под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную или искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности» (Там же). Таким образом, регистрация была получена обманным путем, так как регистрирующий орган был введен в заблуждение представленными документами, в которых содержалась не соответствующая действительности информация об учредительных документа юридического лица, порядке его учреждения, оплате уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов), фальсификация которых была обнаружена позднее. Например, учредительный договор оказался фиктивным. По мнению Н.А. Лопашенко, представление в регистрирующий орган документов с ложными сведениями само по себе не может причинить ни крупного, ни какого-либо другого ущерба и не может повлиять на извлечение дохода, в том числе крупном размере. И ущерб, и доход имманентно связаны с деятельностью, которая ведется лицами, получившими гос. регистрацию за счет представления заведомо ложных документов в регистрирующий орган. Поэтому буквальное толкование анализируемой нормы незаконного предпринимательства было бы неправильным. Возможно только ее ограничительное толкование: не просто представление ложных сведений, но ведение предпринимательской деятельности, зарегистрированной в связи с представлением в орган, осуществляющий гос. регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

Документы, в которые могут быть внесены заведомо ложные сведения, совпадают с теми документами, которые представляются для гос. регистрации. В их число входят, например, протоколы (договоры) о создании юридического лица, учредительные документы юридического лица,, документ об уплате гос.пошлины, решение о реорганизации юридического лица, договор о слиянии или присоединении, передаточный акт или разделительный баланс. При этом не имеет значения для квалификации, является документ полностью сфальсифицированным или же только какую-либо его часть внесена недостоверная информация. Составом данного преступления не охвачено внесение в документы ложных сведений (подделка документа); последнее требует дополнительной квалификации (при наличии всех необходимых признаков) по ст.292 или 327 УК. (Лопашенко Н.А. Комментарий к УК РФ /Отв. ред. А.А. Чекалин; Под ред. В.Т. Томина, В.С. Устинова, В.В. Сверчкова. 2-е изд., исрп. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2004. С.435-436).

Г) либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. В соответствии с п.4 Постановления ПВС РФ от 18.11.2004 г., «право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п.3 ст.49 ГК РФ)». Лицензия – это официальный документ, дающий право предпринимателю заниматься определенным видом экономической деятельности в течение установленного срока при соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом (лицензиаром) юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (лицензиату). Согласно Федеральному закону от 8.08.2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежат: все операции с драгоценными камнями и драгоценными металлами, с наркотическими средствами и психотропными веществами, торговля оружием, добыча полезных ископаемых, хранение газа, нефти и продуктов их переработки, платные юридические услуги, фармацевтическая деятельность, производство лекарственных средств, медицинской техники, табачных изделий и др. Тем самым имеются в виду те виды деятельности, осуществление которых может повлечь нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, общественной безопасности, безопасности государства без соблюдения определенных требований и условий.

Осуществление предпринимательской деятельности без лицензии имеет место, когда:

А) лицо (индивидуальный предприниматель, учредитель, собственник, руководитель коммерческой или иной организации) занимается предпринимательской деятельностью, требующей лицензирования, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией;

Б) деятельность осуществляется после подачи заявления о предоставлении лицензии, но до получения уведомления лицензирующего органа о принятии решения о лицензировании;

В) деятельность ведется после получения решения лицензирующего органа об отказе в предоставлении лицензии. В этом случае соискатель лицензии имеет право обжаловать принятое решение в порядке, установленном законом;

г) деятельность осуществляется после приостановления лицензирующим органом действия лицензии. Это возможно, если выявлены неоднократные нарушения или грубое нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий. Действие лицензии максимально может быть приостановлено на срок до 6 месяцев. Ведение предпринимательской деятельности в этот период, если оно причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо было сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, - преступно.

Д) деятельность осуществляется после аннулирования лицензии лицензирующим органом. Лицензирующий орган вправе аннулировать лицензию без обращения в суд в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев лицензионного сбора за предоставление лицензии. Имеется в виду то обстоятельство, что предпринимательская деятельность ведется уже после принятия решения об аннулировании лицензии.

Е) деятельность осуществляется после аннулирования лицензии решением суда на основании заявления лицензирующего органа. Аннулирование производится в законном порядке в случаях, если нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне, и безопасности государства, культурному наследию народов России.

Ж) предпринимательская деятельность осуществляется по истечении срока лицензии. Он устанавливается на срок не менее 5 лет. Однако может быть предусмотрено и бессрочное действие лицензии. В этом случае состав преступления отсутствует.

З) производится сразу несколько видов предпринимательской деятельности, близких по характеру и содержанию, при том, что лицензия имеется только на один из видов деятельности. Например, перевозки морским транспортом грузов и пассажиров требуют наличие двух лицензий; туроператорская, турагентская и деятельность по продаже прав на клубный отдых – трех лицензий; негосударственная (частная) охранная и сыскная деятельность – двух лицензий. Если лицо или организация осуществляют все указанные или др. виды деятельности, фактически имея разрешение (лицензию) только на один их этих видов, при наличии других признаков состава ст.171 УК следует говорить о незаконном предпринимательстве в форме осуществления деятельности без лицензии либо без регистрации, что прямо вытекает из п.6 постановления ПВС РФ. Подобная ситуация противоречит положениям, предусмотренным в ч.1 ст.7 ФЗ №128 о том, что на каждый вид деятельности, указанный в ч.1 ст.7 ФЗ №128, предоставляется лицензия.

И) лицензионная деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации. В ст.7 ФЗ №128 подчеркивается: «Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем». Соответственно, лицо само лицензию не получало, считается лицом, ее не имеющим, и должно привлекаться к УО, если имеются все необходимые признаки состава преступления. Здесь же должен быть решен вопрос о квалификации действий лиц, которые получили лицензию и передачи ее другим лицам. Они являются пособниками в незаконном предпринимательстве.

Д) или с нарушением лицензионных требований и условий. В данном случае у субъекта экономической деятельности имеются регистрационное свидетельством и лицензия на определенный вид деятельности, но он нарушает условия и требования, установленные в лицензии, на что прямо указывается в п.4 постановления ПВС РФ.

 К лицензионным требованиям и условиям относятся: 1) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату, в частности - к работникам юридического лица или к индивидуальному предпринимателю. Они выдвигаются в отношении лицензируемых видов деятельности, требующих для их осуществления специальных познаний; 2) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью которого осуществляется вид деятельности (здание, сооружение, оборудование и иные технические средства), специальным условиям его осуществления; 3) иные требования и условия, предусмотренные положением о лицензировании конкретных видов деятельности. Так, в отношении деятельности по проведению дезинфекционных, дезинсекционных и дератизационных работ предусмотрены следующие лицензионные требования и условия: выполнение требований законодательства РФ; наличие в штате работников, имеющих профессиональное образование или специальную подготовку, соответствующие требованиям и характеру выполняемой работы (для юридического лица) или профессиональное образование или соответствующая специальная подготовка (для индивидуального предпринимателя); наличие помещения, соответствующего экологическим, санитарно-эпидемиологическим, противопожарным нормам и правилам, а также помещения для хранения и производства ядовитых веществ, оборудованного охранной сигнализацией; наличие материально-технического оснащения необходимого для осуществления лицензируемого вида деятельности (см. п.4 Положения о лицензировании деятельности по проведению дезинфекционных, дезинсекционных и дератизационных работ, утвержденного Постановлением Правительства РФ №474 от 20.06.2001 г.).

Преступление совершается умышленно, т.е. виновный осознает незаконный характер своей деятельности.

Преступление налицо только при наступлении последствий, указанных в законе, - причинении крупного ущерба гражданам, организациям или государству (материальный состав) или извлечении дохода в крупном размере (формальный состав).

При определении понятия "доход в крупном размере" следует руководствоваться примечанием к ст. 169 УК. Одновременно в п.12 постановления ПВС РФ разъясняется, что «под доходом в ст.171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности».

В этом же примечании содержится и понятие крупного ущерба, который должен составлять не менее 250 тыс. руб.

Субъектом преступления является физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Квалифицирующие признаки, предусмотренные ч. 2 комментируемой статьи:

а) совершение преступления организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК). При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками. (п.13 постановления ПВС РФ).

б) извлечение дохода в особо крупном размере (примеч. к ст. 169 УК).

В этом п.13 постановления ПВС РФ разъясняется: «В том случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по п. «а» и «б» ч.2 ст. 171 УК РФ с приведением в описательно-мотиворовочной части приговора мотивов принятого решения».