Невыгодных условий хозяйствующим субъектом, занимающим

Доминирующее положение

 

Пункт 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции предполагает, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе отказать в заключении договора, только если такой отказ обусловлен экономическими или технологическими причинами, а также если в нормативном или судебном акте прямо указано на возможность такого отказа.

Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств.

1. Факт обращения контрагента за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение.

2. Факт отказа (уклонения) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора. Согласно ст. 445 ГК РФ, если для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты.

Таким образом, незаключение договора может явиться следствием как прямого отказа, так и уклонения.

3. Факт наличия у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара.

4. Факт отсутствияэкономических или технологических причин для отказа, а также отсутствие прямого указания закона или судебного акта на возможность такого отказа.

Пример.

Определением Верховного Суда РФ от 15.04.2015 N 308-КГ14-6110 было подтверждено решение антимонопольного органа, которым газоснабжающая организация была признана нарушившей антимонопольное законодательство, поскольку она необоснованно уклонялась от опломбирования газовых счетчиков. Суд подчеркнул, что обязанность по опломбированию счетчиков не поставлена в зависимость от наличия у лица, установившего прибор учета, договора на техобслуживание внутридомового газового оборудования, как на то ссылалась газоснабжающая организация.

В другом деле Верховный Суд РФ подтвердил, что отказ ОАО "РЖД" в лице структурного подразделения (станции) в согласовании заявки на перевозку груза по основанию отсутствия вагонов на этой станции в конкретный момент времени признается нарушением антимонопольного законодательства (Определение Верховного Суда РФ от 01.10.2014 по делу N 305-КГ14-1681).

Нарушение рассматриваемого запрета может быть тесно связано с нарушением иных запретов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Так, необоснованный отказ в заключении договора с одним контрагентом при наличии заключенного в этот же период договора с другим контрагентом может быть квалифицирован также по п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (создание дискриминационных условий), а необоснованный отказ в заключении договора при наличии обоснованных возражений контрагента относительно включения в договор невыгодных для него условий договора - навязыванием контрагенту невыгодных условий договора.

Для начала необходимо определить, что есть навязывание условий договора.

Так, в соответствии со ст. 445 ГК РФ хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может известить лицо, направившее оферту, о своем согласии заключить договор на иных условиях. Однако не любое извещение об акцепте оферты на иных условиях автоматически признается навязыванием соответствующих условий.

О навязывании можно вести речь, прежде всего, если само извещение об акцепте на иных условиях указывает на категорический отказ от обсуждения иных условий.

Например, Верховный Суд РФ в одном из дел указал, что лицо, занимающее доминирующее положение, не может навязывать условие, ограничивающее его ответственность, контрагенту (Постановление Верховного Суда РФ от 16.01.2015 N 308-АД14-2663).

Другим примером навязывания условий договора является дело, в котором было признано неправомерным направление энергоснабжающей организацией потребителю, обратившемуся с заявкой о заключении договора энергоснабжения, проекта договора и письма о введении режима ограничения потребления энергии в случае отказа от подписания договора (Постановление ФАС Поволжского округа от 26.04.2011 N А06-2574/2010).

Также суды придерживаются позиции, что антимонопольный орган вправе признавать неправомерными действия доминанта по включению в проект договора конкретных условий и отказ от их изменений на основании протокола разногласий, составленного контрагентом (потребителем) (Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2011 N КА-А40/17049-10).

Если в извещении об акцепте отсутствует вышеуказанный отказ от обсуждения иных условий договора, то лицо, его получившее, должно заявить о своем несогласии с условиями, которые предлагает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение. И уже в том случае, когда хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет настаивать на своем предложении, его действия могут рассматриваться как навязывание.

Например, суды признают, что включение сетевой организацией в проект договора о технологическом присоединении условий, не соответствующих законодательству, само по себе не свидетельствует о навязывании невыгодных условий и нарушении антимонопольного законодательства, если разногласий по этому проекту или мотивированного отказа от его подписания потребитель сетевой организации не направил (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.08.2010 N А52-222/2010).

Иными словами, о навязывании тех или иных условий может свидетельствовать нежелание или отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от изменения предложенных им условий, а не любое предложение изменить сделанную контрагентом оферту.

Само по себе предложение контрагенту условий договора может рассматриваться как их навязывание, лишь если исходя из конкретной обстановки такой контрагент вынужден на них согласиться ввиду невозможности или затруднительности обсуждения предложенных условий, например, если обсуждение условий договора грозит остановкой производства.

К условиям, которые могут быть отнесены к невыгодным для контрагента, Закон о защите конкуренции относит экономически или технологически необоснованные и (или) прямо не предусмотренные нормативными или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии, в котором контрагент не заинтересован (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Категория "невыгодность" носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия. При этом необходимо оценить, каким образом предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора, указывая на их невыгодность. Учету подлежит также характер поведения доминанта: имело ли место указание на необходимость применения данных условий, каково их экономическое, технологическое и иное обоснование.

Условия, не относящиеся к предмету договора (при условии доказанности их необоснованности с экономической, технологической и (или) нормативной точки зрения), являются объективной категорией. В такой ситуации сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий участника рынка. В свою очередь, подтверждением экономической обоснованности может являться невозможность реализации доминирующим субъектом товаров, работ, услуг при отсутствии каких-либо дополнительных мероприятий (финансовых затрат, выполнения поведенческих условий) со стороны потребителя. Технологическая обоснованность предъявления отдельных требований к контрагенту подлежит доказыванию с учетом особенностей производственного цикла, специфики оказания конкретной услуги и т.д. Обязательным этапом доказывания такого состава, как навязывание, должна выступать проверка соответствия действий доминанта положениям отраслевого законодательства.

Так, например, в рамках дела, разрешенного Постановлением Президиума ВАС РФ от 06.10.2009 N 7210/09, рассматривался вопрос о наличии/отсутствии нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания невыгодных условий договора в ситуации, когда имело место включение со стороны энергосбытовой компании (занимающей доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии и мощности) в договор энергоснабжения с индивидуальным предпринимателем условия о возможности безакцептного списания авансовых платежей за планируемую к поставке электрическую энергию. Несмотря на направление со стороны индивидуального предпринимателя в адрес энергосбытовой компании возражений, а равно протокола разногласий к договору (т.е. проявления защиты субъективного права со стороны индивидуального предпринимателя), энергосбытовая компания отклонила их рассмотрение. Президиумом ВАС РФ было особо подчеркнуто, что такие условия не предусмотрены положениями действующего гражданского законодательства, а равно законодательства об электроэнергетике, вследствие чего энергосбытовая организация допустила злоупотребление доминирующим положением в виде навязывания невыгодных условий договора.

В качестве другого примера навязывания невыгодных условий договора можно привести дело, связанное с включением в договор поставки газа штрафных санкций за суммарный объем газа, выбранного покупателем сверх суточного договорного объема. Как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 15.06.2010 N 325/10, включение в договор дополнительных по отношению к определенным в действовавших на тот момент Правилах поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

Таким образом, в рассматриваемых делах был применен стандарт доказывания, связанный с заведомой неправомерностью условий, не предусмотренных положениями нормативных правовых актов.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 2762/13 было особо указано, что навязывание со стороны страховой организации проявилось в обязании клиентов приобретать дополнительную услугу (ДСАГО) по отношению к той, в которой лицо заинтересовано (ОСАГО). Доказывание данного нарушения было осуществлено антимонопольным органом исходя из наличия в страховой организации локального акта, устанавливающего обязанность сотрудников реализовывать исключительно пакетную услугу "ОСАГО + ДСАГО ". Право на отказ от дополнительной услуги клиенты приобретали лишь по результатам рассмотрения их обращения руководством филиала страховщика. В случае с физическими лицами - заявителями разъяснения о возможности обращения к руководителю филиала не было дано.

 

§ 4. Создание дискриминационных условий как форма

злоупотребления доминирующим положением

 

Дискриминационными условиями являются такие условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Можно выделить следующие признаки дискриминационных условий.