Тема 5. Юридический позитивизм

План

 

1.Понятие, сущность, методологические основания юридического позитивизма.

2.«Первый» (этатистский) позитивизм, его основные постулаты и представители.

3.Неопозитивистские концепции права: «чистая теория права» Г.Кельзена; аналитическая философия права Г.Л.А.Харта.

Юридический позитивизм (от лат. positivus – положительный) -  направление философии права, возникшее в  середине XIX в. под влиянием идей позитивной философии О. Конта. Наибольший вклад в развитие юридического позитивизма внесли: в Англии - Дж. Остин, во Франции - К. Бергбом и П. Лабанд, в России - Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов, М.Н. Капустин и др. 

Представители юридического позитивизма считают, что учение о праве следует «очистить» от метафизического умозрения, оценочных суждений, идеи права, рассуждений о справедливости. Они понимают право как совокупность норм, установленных государством и обеспеченных его санкционированием (нормативизм). Ключевыми характеристиками юридического позитивизма являются отождествление права с наличным законодательством; формальное определение права (когда под правом понимается то, что признается таковым в данном сообществе); автономный характер права (его независимость от морали и исторические традиции).

Одним из наиболее влиятельных предшественников юридического позитивизма принято считать английского философа и юриста, основателя школы утилитаризма Иеремию Бентама (1748 -1832 гг.). Он полагал, что предметом юриспруденции должно быть не естественное право (как фактическое единство права и морали), а реально существующая норма права, законодательно оформленная воля суверена. При этом, нормой права считалась только такая норма, которая в случае её нарушения предусматривала санкцию (наказание).

Непосредственным основателем школы юридического позитивизма и нормативизма стал последователь И. Бентама Джон Остин (1790–1859 гг.), который в своих работах «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона», «Определение предмета юриспруденции» утверждал, что предметом юридической науки является «позитивное право», или право, «установленное политически господствующим для политически подчиненных». Дж. Остин решительно отвергал естественно-правовые обоснования прав личности, и считал, что только суверенная власть является источником права, устанавливающим обязанности и гарантирующим их реализацию в государственных санкциях и принуждении, а элементами права являются правила или нормы, основанные на приказах суверена.

Дж. Остин положил начало разработке аналитической юриспруденции (юриспруденции понятий, или нормативизма), которую он называл философией позитивного права. В основе аналитической юриспруденции лежит формальный (юридический) анализ правовых категорий и их соотношения, в чем нуждаются как теория, так и практика. Дж. Остин разделил: этику, как науку о морали; науку о законотворчестве, оперирующую понятиями должного в праве; и юриспруденцию, изучающую позитивное право, которую он считал собственно наукой о праве. Работы Дж. Остина основывались на методологических принципах позитивизма - формально-логического, свободного от моральных оценок, исследования юридических текстов на предмет выявления и устранения противоречий в законе.

Подробное обоснование юридический позитивизм получил в работе немецкого юриста Карла Бергбома «Юриспруденция и философия права» (1892г.). К. Бергбом постулирует, что юридическая наука должна изучать посредством опыта только объективно существующее право, основанное на фактах, т.е. законодательной и правотворческой деятельности государства. «Сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя». Именно действующее, позитивное право может обеспечить порядок и безопасность в государстве, тогда как естественное является фиктивным, и не может изучаться юриспруденцией, писал К. Бергбом.

 

В России одним из наиболее видных последователей школы юридического позитивизма был Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912 гг.), автор работ «Учебник русского гражданского права», «Общая теория права».

Согласно Г.Ф. Шершеневичу, право есть правила общежития, поддерживаемые государственной властью, соответственно, обязательная сила норм права имеет всегда одно основание - веление государственной власти. Государственная власть, в таком контексте, выступает не только как источник права и основание его общеобязательности, но и как институт, располагающийся над правом и правом не ограниченный. Приоритет государства в отношении права, по мнению Шершеневича, не является основанием полагать, что право целиком и полностью исходит от государства. Государственная власть может предоставить вырабатывать содержание права кому-либо другому и лишь скрепляет его своей санкцией. Это касается и норм обычного права, которые создаются в своем содержании независимо от государственной власти, но юридическую обязательность приобретают только по воле государственной власти. Таким образом, методологической основой учения Шершеневича выступает позитивизм, который конкретизируется как принцип юридического формализма.

    В начале XX века позитивизм, а затем и неопозитивистское направление в юриспруденции заняли господствующие позиции. Его крупнейшими представителями стали австрийский юрист Ганс Кельзен (1881-1973) и английский философ и теоретик права, профессор юриспруденции Оксфордского университета, развивавший аналитическую философию права Герберт Лайонел Адольф Харт (1907-1992).

Г. Кельзен развивал идеи нормативистской школы правопонимания. В целом, разделяя взгляды Дж. Остина, он не соглашался с ним по двум ключевым вопросам: считал, что воля суверена не выступает абсолютным источником права; кроме этого, право не сводится к нормативным актам, хотя и имеет нормативную (обязательную) силу. Согласно Г. Кельзену, право образует иерархию норм, где нижестоящая норма подчиняется вышестоящей. Особым источником права является высший нормативный источник, «основная норма», умопостигаемая норма. Она, как подчеркивает Г. Кельзен, является основной правотворчества.  Затем, в порядке подчинения, следуют конституция, затем законы, на нижней ступени располагаются «индивидуальные правовые нормы», т.е. акты применения права. Г. Кельзен рассматривает основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право, как сложная нормативная система было возможным.

Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законодателю. «Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка», - такой девиз Г. Кельзена. Он характеризует правовую реальность как специфическую сферу отношений, где эмпирически причинность не может проявляться. Точно так же, как при пожаре мы не ссылаемся на стихийные силы природы, а ищем причины в действиях человека, в нормативизме принцип вменения позволяет признать действия юридически значимыми, если уполномоченные субъекты придают юридическое значение таким действиям. Таким образом, Г. Кельзен сужает правовую сферу до возможностей урегулирования правовыми нормами, а не расширяет её до всей совокупности социальных отношений, так как только индивидуальный учет конкретных действий позволяет вменить ответственность за правонарушение,

«поскольку связь между деликтом и санкцией устанавливается актами, значение которых состоит в запретах или дозволениях, или, что то же самое, в нормах, наука о праве описывает свой объект высказываниями, где деликт и санкция связаны использованием связки «должен» ^[37] .

 

Концепция Г. Кельзена получила название «чистая теория права». В работе «Чистое учение о праве, справедливость и естественное право» он отмечает, что «юриспруденция совершенно некритично смешала себя с психологией и биологией, с этикой и теологией», подлинная теория права искажается школами естественного права и социологического позитивизма, внося в теорию права вопросы, не имеющие непосредственного отношения к юриспруденции – о сущности и происхождении права, социальных, экономических и политических факторах, воздействующих на правовую систему. Разумеется, право может выступать предметом не только юриспруденции, но и других наук. Поэтому необходимо, по мнению Г. Кельзена, очистить, четко разграничить право как предмет юриспруденции от права, как предмета социологии или психологии.

«Чистое учение о праве» Г. Кельзена фактически определило предметную область и методологические основания аналитической философии права. Многие положения «чистой теории права» впоследствии используются для интерпретации права как языкового феномена, доступного для концептуального и логического анализа.

 

Значительный вклад в развитие аналитической философии права внес Герберт Лайонел Адольф Харт, который называл свою концепцию «мягким позитивизмом». Вслед за Г. Кельзеном, он не сводил право лишь к принудительным санкциям государства, и определял правовую реальность через термин «признание», как идею согласия большинства, легитимирующую власть. Право он связывает не с обязанностью или абсолютной необходимостью, а свободным волеизъявлением.

Г. Харт определяет право как союз первичных правил исполнения обязанностей и вторичных правил признания, изменения и правосудия. Однако это его утверждение не помогает установить разницу между правовым порядком и любым другим, таким, например, как общественный клуб или религиозный орден, которые также могут иметь первичные и вторичные правила подобного рода.

Введя в теорию юридического позитивизма новое понятие «признание», Г. Харт приобщил к своей теории психологический элемент. Этим самым он подчеркивает, что правовой характер имеет не любое принудительное предписание, и не только то, которое основано властной инстанцией, имеющей полномочия, но и такое, которое снабжено внутренним согласием большинства.

Г. Харт исключает мораль из своих правил «признания». Это заставило некоторых критиков заявить, что этого нельзя делать, потому что социальные и моральные соображения являются важными факторами образования права и не дают ему возможности узаконить злоупотребление властью.

Теория «признания» аналитической юриспруденции Г. Харта в значительной мере сближает юридический позитивизм с другими правовыми теориями, в частности с феноменологией. Однако эмпириопсихологический, а не трансцендентальный характер термина «признание» оставляет Г. Харта в рамках школы позитивизма. Его аналитический позитивизм обозначен и определенными антропологическими чертами. Правовая личность — это уже не просто абстракция идентификации нормативной системы как правовой. Такая личность определяется через анализ универсальных принципов ее существования в обществе, которые имеют определенные минимальные признаки «естественного права». Здесь и принцип «уязвимости человека», из которого вытекает необходимость ограничивать возможное применение силы частными лицами; и принцип «принудительного равенства» субъектов права; и принцип «ограниченного альтруизма», что видит «взаимную терпимость» людей; в конце концов, и принцип «института власти», оправдан ограниченностью ресурсов удовлетворения потребностей людей. Перечень определенных антропологических констант в целом свидетельствует о тенденции, которая существует в неопозитивизме, а именно: стремление к все большему учету субъективности и эмпирических условий в процессе познания права.

Все же наиболее существенным признаком основного принципа позитивизма является государственный абсолютизм, то есть признание единственным источником права государственной воли. Этот признак проходит как через классический позитивизм, так и неопозитивизм. И хотя в процессе исторической эволюции позитивизма, особенно в XX в., этот принцип смягчается (от «силы» через «полномочия» до «признание»), поскольку тенденция к гуманизации права охватывает и юридический позитивизм, все же государственная воля и в концепции «основной нормы» Г. Кельзена, и в «правиле признания» Г. Харта сохраняется как очевидный, исходный пункт юриспруденции как науки. Можно констатировать, что в современной юриспруденции позитивизм является лидирующим подходом в понимании и изучении права.

Литература

 

1.Апсалямов Р.Г. Юридический позитивизм: понятие, сущность, история развития // Проблемы права. 2010. №2. 152-156 с.

2.Бентам И. Введение в основание нравственности и законодательства. М., 1998.

3.Варламова И.В. Юридический позитивизм и права человека // Общественные науки и современность. 2008. № 1, 156-166 с.

4.Кельзен Г. Причинность и вменение./ Schole. Философское антиковедение и классическая традиция. 2015. Т 9., вып.2.

5.Конт О. Дух позитивной философии. СПб., 2001.

6.Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров. М., Проспект, 2017.

7.Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6.

8. Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М.. Инфра М – Норма. 2005.

9.Харт Г.Л.А. Понятие права./пер. с англ.; под общ.ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С-Петерб. ун-та. 2007.

10.Харт Г.Л.А. Философия и язык права. М.:Канон+, 2017.

11.Философия права. Курс лекций: учебное пособие в 2-х т., отв. ред. М.Н. Марченко. М., Проспект, 2013.

12.Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2-х т. М., 1995.

 

 

[1] Гегель. Философия права. М.,1990.С.57-58

[2] Радбрух Г. Философия права: пер. с нем. М.,2004. С.16

[3] Философия права. Курс лекций // Отв. ред. Марченко М.Н. М.: Проспект. 2013, т. 1. С. 13.

[4] Бержель Ж-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. — М., NOTA BENE, 2000. С.38.

 

[5] Философия права. Курс лекций // Отв. ред. Марченко М.Н. М.: Проспект. 2013, т. 1. С. 55.

 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С.2017-226). Теория государства и права\ под ред. О.В. Мартышина. М.. 2007. С.19-21.

[6] Бержель Ж-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. — М., NOTA BENE, 2000. С.19.

 

[7] Иконникова Г.И., Ляшенко В.П. Философия права. М., 2007. С.17.

[8] Черненко А.К. Теоретико-методологические проблемы формирования правовой системы общества. Новосибирск, 2004. С.18-30)

[9] Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров. М.: Проспект. 2017.С. 9.

[10] Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М.: Инфра М – Норма. 2005. С. 8,9. 

[11] Бержель Ж-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. — М., NOTA BENE, 2000. С.38- 39.

 

294Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Книга 1. Понятие права, §3,с.23. Философия права. https://studfiles.net/preview/6704364/

[13] Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров. М., Проспект. 2017. С.16,17.

[14] Бержель Ж-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. — М., NOTA BENE, 2000. С.19.

[15] (цит. по Мартышин О.В. Философия права. Учебник для магистров. М., Проспект. 2017).

[16] Франк С.Л. Духовные основы общества. М., 1990. С. 21.

[17] История политических и правовых учений: Учебник / Под ред. О.Э. Лейста. М.: Юридическая литература, 1997. С. 223.

[18] Керимов Д.А. Предмет философии права.//Государство и право. 1994.№6. С.4.

[19] Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М.: Инфра М – Норма. 2005. С. 7, 16. 

[20] Философия права. Курс лекций. т.1./ Отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Проспект,2013. С.39-45.

[21] Кант И. Соч.Т. 4.Ч 2.С.138  

[22] Харт Г.Л.А.  Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В.Афонасина и С.В.Моисеева. — СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. С.9

[23] Жан-Луи Бержель. М.: Nota Bene, 2000.С.40

[24] Поляков А. В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 37.

[25] Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. — М.: Норма, 2005. С.32.

[26] Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. - М.: Наука, 2003., № 6. - С. 13-21

[27] Кант И. Соч.Т. 4.Ч 2.С.13  

[28] Мартышин О.В. Философия права: Учебник для магистров. – Москва: Проспект, 2017. С. 247

[29] Иконникова, Г. И.Философия права: учебник для магистров / Г. И. Иконникова, В. П. Ляшенко. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 44-45

[30] Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002. С. 273, 274

[31] Ильин И.А. Собр.соч. Т.4. М., 1994. С.9

[32] Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., Nota Bene,2000. C.41

[33] Марченко М.Н., Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М., Проспект, 2010.С.419.

[34] Л.Фуллер. Позитивизм и верность праву: ответ профессору Харту. // Харт Г.Л.А. Философия и язык права. М., Канон+. 2017. с. 313.

[35] Радбрух Г. Философия права. М., Международные отношения, 2004. С.226.

[36] Маритен Ж. Человек и государство. М: Идея-Пресс, 2000. С. 83.

[37] Кельзен Г. Причинность и вменение./ Schole. Философское антиковедение и классическая традиция. 2015. Т 9., вып.2. С. 273.