Проблемы пробелов в законодательстве

Или пробелы в праве?! Тем самым первая проблема.

Мусульманская правовая система вообще отрицает пробельность права, ибо Всевышний создал право, а пробельность связана с пороком правовой система, но Аллах же не может создать что-то порочное! Пробелы возникают только по субъективным причинам, когда правоприменители не могут понять божественную мудрость. Ведь норма может и не носить характер законодательства.

Могут ли быть пробелы в источниках права, отличных от законодательства: обычаях, принципах?! Вероятно, нет, ибо все, что возникает естественным путем по природе своей не может быть пробельно.

Так что «пробелы права» могут быть объяснены только отождествлением права и закона. Или когда из отсутствия нормы в законодательстве делается вывод об отсутствии нормы в праве как более широком понятии.

 

Что суть пробел?!

1. отсутствие нормы, которая в принципе могла бы быть в законодательстве. Наличие такого пробела не всегда является негативным, нежелательным. И так как законодательство создается человеком, волей законодательства, они будут всегда.

2. отсутствие того, что должно быть в праве. Наиболее распространенное, негативное понимание.

 

От пробела следует отличать квалифицированное умолчание законодателя. Большинство авторов считают, что оно не относится к пробелам законодательства. Может возникнуть такая ситуация, когда отношения не урегулированы нормой законодательства, но законодатель сознательно отказывается от их регулирования (по полит \ экон соображениям). Но ведь от этого потребность в регулировании отношений не исчезает => дискуссионно.

 

Сами пробелы неизбежны в рамках системы законодательства, ибо законодатель не может создавать совершенные законы, все созданное человеком несовершенно. Несовершенство может быть вызвано:

1. Изначальная пробельность

- противоречиями между нормами. Пробел в отсутствии правила разрешения коллизии.

- не предусмотрено регулирование отношений: как использовать права?! Это дефект НПА, возникает по субъективным причинам. Часто связана с низким уровнем юр техники.

2. Возможно возникновения не изначальной пробельности, а в процессе правоприменительной деятельности (последующая пробельность): меняются общественные отношения, и новые уже не укладываются в старую схему. Законодатель не мог ее предусмотреть заранее, и тут причины уже объективного, а субъектного, характера.

 

Как разрешать эти ситуации?! Техника восполнения пробелов зависит от правовой системы, ибо в ней и формируется инструментарий, используемый для разрешения этой задачи.

В Англо-саксонской семье все успешно решается через прецеденты, в Романо-Германской же – через восполнение в НПА. Сближение семей => континентальные суды создают что-то, имеющие общее с прецедентом, тем самым тоже выходя из ситуации.

Возможно специальное восполнение пробелов в рамках конкретного дела. Тем самым пробельность не устраняется, она остается, но для данного конкретного дела находится норма права. При решении последующих аналогичных дел проблема встанет вновь. Подобного рода деятельность называется аналогией – поиск отсутствующей нормы среди норм той же отрасли права, кот имеет существенное сходство по регулируемым отношениям. Вообще аналогия – умозаключение, в котором из сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве и в других.

1. аналогия права – принципы отрасли или права.

2. аналогия закона – норма.

 

Когда возможно применение аналогии. В определенных случаях она вообще запрещена. Связано это с тем, что правоприменитель, решая дело, исходит из общего смысла законодательства, т.е. права могут быть и не связаны с конкретной нормой закона, но это нельзя отнести к обязанностям, в т.ч. нести ответственность => невозможна аналогия при привлечении к ответственности.

В процессуальных отраслях, хотя и публичные отрасли, аналогия возможна. В частном праве аналогия соблюдается очень широко, но при соблюдении доктринальных правил применения аналогии:

А) запрет применения в соотв случаях

Б) норма, применяемая по аналогии, должна регулировать общественные отношения, кот имеют существенное сходство. Отдаленные аналогии не будут оправданы, обоснованы. Определить существенные свойства законодатель не может => субъективное усмотрение, инд обоснование.

В)принцип ближайшей аналогии – поиск нормы как можно ближе к регулируемым отношениям: пробел в семейном праве => поиск сначала в СК, потом гр законодательство. Далее переход от аналогии закона к аналогии права.

 

Аналогия права – спорная штука. Сие означает, что соотв норму аналогии закона нельзя найти в нормах законодательства или других источниках права. Поэтому если в принципе аналогия возможна, переходим к аналогии права.

Пробельность в законе, а аналогия – в праве. Под правом тут иногда понимается не только законодательство:

§ смысл законодательства через смыслообразующие начала законодательства.

§ Принципы права. Наиболее часто применятся при аналогии. Эти принципы не нормативно закреплены, а могут находится над законом («надзаконное право»): справедливость как принцип, определенный смысл всего права. Например, нарушение равенства – не справедливо. Это и позволяет суду сказать, что акт не имеет юр силы, попирая принцип естественного права (а не позитивного права).

§ Мораль. Может ли мораль определить возможность применения или не применения закона?! Пример Дворкина с наследованием имущества убитого наследником: тогда закон молчал. Эти принципы заложены в правовую культуру, правосознание общества и так или иначе находят свое отражение в правоприменительной деятельности.

 

От восполнения пробела следует отличать толкование нормы права. Пробельность существует там, где не ясен смысл закона?! Но если недостаток смысла можно восполнить через толкование, то тут пробела нет, и толкованием он не восполняется!

Толкование права

Проблемы возникают не только в связи с правоприменением.

 

Проблемы начинаются с того, что собственно есть толкование (интерпретация)?!

1. толкование – частная разновидность юр деятельности. То, что может возникать в ходе суд практики. Толкуется то, что вызывает проблемы из-за противоречивого смысла и пр. Если же все просто и понятно, то и толковать нечего: в истории существовали даже запреты на толкование, ибо нормы-запреты должны пониматься буквально.

Но сегодня теория склоняется к тому, что тест не может иметь объективный смысл, т.е. не зависящий от позиции интерпретатора. Любой текст интерпретируется в ходе его усвоения. Понять смысл текста – означает интерпретировать его, т.е. соотнести его с познавательными возможностями субъекта через определенный язык. Тем самым значение имеет словоупотребление в обществе при данных социокультурных условиях. Например, Русскую Правду сегодня адекватно не поймёшь. Любой текст может иначе интерпретироваться в новых исторических условиях => одни и те же нормы (и тем более принципы) будут пониматься иначе. Иной пример: толкование Конституции США за 200 лет при практически неизменном тексте. =>

2. токование нужно всегда, ибо все право суть результат интерпретации, право – толкование, прошедшее через практику и сознание людей.

Но в результате правоприменительной деятельности толкование осуществляется особо, через знание юр техники. Проблемы: кто толкует, что толкуется, как толкуется.

 

Что толкуется.

А) толкованию подлежат лишь юр нормы. Но сие – слишком узкий подход.

Б) толковаться должны правовые тексты. Норма – это то, что проистекает из источников права => Только из толкования текста возникает представление о толковании нормы. Но что является правовыми текстами?! В виде текста можно рассматривать не только источники права в соотв правовой системе, но и поведение субъектов и иная знаковая информация, кот можно представить в виде текста (вторичные правовые тексты).

 

Что должно выявляться в процессе толкования, что мы ищем в законе?! Ответ определяется научной школой:

§ Ищется точный, буквальный смысл закона или нормы, т.е. то, что сказал законодатель, что он выразил в тексте закона (буквальное толкование текста закона). Но существует расхождение между тем, что законодатель сказал и что хотел.

§ Толкование исходит из того, в чем заключалась подлинная воля законодателя (что он хотел сказать).

§ Толковать норму нужно исходя из того, что идеальный законодатель должен был бы сказать, опираясь на нормы справедливости. Т.е. закон воспринимается как отражение естественных условий существования общества.

 

Тем самым все субъекты права являются его интерпретаторами, толкователями. Но можно различать субъектов в зависимости от результатов толкования:

§ Официальное (результаты обязательны)

- Аутентичное (принявшим акт органом)

- Легальное (обязательное толкование в силу закона)

o Казуальное

o Нормативное

§ Необязательное. Последствий для 3 лиц не несет

o Доктринальное. Тут еще одна проблема: в нек случаях оно превращается в источник права. Так что смотря о какой правовой системе оно дается.

o Обыденное

o Профессиональное

 

Проблема нормативности толкования права, может ли оно является источником права.

 

Толкование по объему. Это не способ и не вид:

- буквальное

- ограничительное

- расширительное

Ограничение и расширение должно иметь свои пределы. Примеры фстудию на экзамене.

 

По случаю:

 

Способы толкования. Существует классические способы (Пухта, Савиньи) и дискуссионные. Основные общепризнанные:

1. Языковое, филологическое, текстуальное.

2. Систематическое

3. Историческое.

Дискуссионно по поводу отнесения в самост вид:

1. Логическое. Не отделяется от языкового.

2. Формально-догматический (специально-юридический). Не отделяется от языкового.

3. Функциональный. Не отделяется от исторического.

4. Телеологический (учение о целесообразности). Не отделяется от исторического.