Происхождение права как исторический процесс.

 В изучении происхождения права исследователи неизбежно сталкиваются со следующими проблемами:

· отсутствие письменных и иных доказательств, все знание строится на предположениях с высоты современного знания, т.е. скорее всего с ошибками;

·  использование допущения, что процесс нормообразования у древних народов идентичен этому же процессу у народов, где у нас есть доказательства. Между тем, как у каждого народа формирование права шло своим путем, но с некоторыми закономерностями. Так, ислам и этическое учение в Китае всегда определяло законодательство, а отечественная юриспруденция изучает формирование права по типу Запада;

· использование линейного подхода (развитие от простого к сложному, игнорирование момента возникновения права как социального института), хотя на деле развитие всегда нелинейно и циклично — от простого к сложному и снова к простому;

·  отсутствие единой, общепринятой научной лексики.

В науке нет единого подхода к происхождению права: одни считают, что право сформировалось из норм морали (Н.Токарев), другие — из религозных норм (Э.Дюркгейм), третьи — из мононорм, поскольку тогда люди не различали религию и др. социальные регуляторы (А.И. Першиц), четвертые — из норм обычаев (предправо).

Нет также единого подхода к определению времени возникновения права: одни отождествляют государство и общество, полагая, что государство и право – явления вечные, присущие любому социуму, поскольку возникают вместе с ним. Другие уточняют, что право возникло в недрах первобытно общества, т.е. до государства. Так, плюралистическая концепция (Л.Дж. Посписил) утверждает о том, что право существует только в конкретных решениях, и оно есть в любом обществе с выраженными авторитарными решениями. Третьи различают государство и общество, рассматривают происхождение государства и права в качестве специфической проблемы и полагают, что право возникло одновременно с государством (этатический позитивизм) в рабовладельческую эпоху.

В антропологической литературе говорится о двух революционных скачках общественного развития, приведшего к формированию права:

1 -й скачок революционный скачок в регулятивной системе древнего общества — возникновения социальной нормы;

2-й революционный скачок — появление права как исторически неизбежный, закономерный и прогрессивный шаг.

Возникновение права сыграло революционную роль в социальном регулировании благодаря определению меры должного, обязательного поведения, возникновения нормы, как общего правила, меры, системы оценки. Право выступило в качестве мощного, стабилизирующего гуманизирующего фактора, уравновешивающего отношения между людьми, ставящего их в определенные цивилизованные рамки. Только право было способно сдержать человеческую агрессию, контролировать ее, направить в позитивное русло. Иначе в условиях совершенствования орудий труда, техники это могло бы привести к серьезным катаклизмам и даже гибели общества.

Возникновение права — явление полифакторное. К объективным факторам его формирования относятся объективные условия, существующие в какой-то период времени (территории, климат, уровень развития средств производства, состояние социальных институтов (семьи, образования, суда, армии и т.п.). В контексте материализма это преобладающий фактор. Например, египетская цивилизация с рабовладельческим строем формировалась в сложных условиях Африки. Наличие многотысячной армии рабов было необходимо для создания ирригационной системы. На Руси же не было необходимости в таком большом количестве рабов, поэтому здесь и не было рабовладельческого строя.

Субъективные факторы происхождения права — это деятельность отдельных личностей (отцы рода), деятельность групп людей, например, жрецов, деятельность народных масс. Роль народа в происхождении права найвеличайшая, т.к. основной единицей, создающей право, является этнос (народ), а он в свою очередь делится на роды и племена (т.е. неповторимые консорции). К слову, роды были у кельтов, казахов, арабов и др., но родов не было у испанцев, французов, итальянцев, англичан, великороссов, и т.д.

Субъективные факторы направлены на развитие, изменение или сохранение объективных условий и преобладают в идеализме. 

Среди объективных факторов происхождения права выделяют такие, как:

· этнос делится на группы, не совпадающие с классовыми. Сформированная в обществе иерархия становится общепризнанным институтом, на который нельзя покушаться. Благородное сословие (сословия — это не классы, права сословий всегда закреплялись в правовых нормах) стало наследственным, а до этого формировалось меритократией;

· процесс правообразования шел параллельно этногенезу, а не государство- и классообразованию. С новым этногенезом появляются социальные идеалы (например, справедливости, которая входит в понятие права (правды));

· природные условия того или иного региона во многом определяют развитие государства и права, особенности его экономики, на формирование духовного склада людей, их культуры.

Диалектическая связь между субъективными и объективными факторами заключается в том, что: влияют и одни, и другие; объективные условия — это в большей степени закрепившийся результат предыдущей деятельности людей, т. е. субъективные факторы во многом определяют объективные условия будущего. В то же время объективные условия оказывают влияние на сегодняшние субъективные факторы.

 Современная наука в противовес марксизму считает, что государство возникло задолго до классов. Право, как регулятивная система, есть и в доклассовом, догосударственном обществе, а правящий слой отбирается из общей массы при любой форме правления. Для возникновения права нет нужды в единой государственной власти, т.е. в государстве.