Использование результатов проверочной закупки в расследовании

 

Использование в качестве доказательств результатов оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «проверочная закупка» по-прежнему остается наиболее спорным в правоприменительной практике.

Это связано с отсутствием четко определенных критериев разграничения ОРМ, проведенного в точном соответствии с требованиями закона, от провокации. Несмотря на то, что в последнее время среди решений высших судов общей юрисдикции стали появляться постановления по конкретным уголовным делам, позволяющие рассчитывать на обоснованные приговоры, все-таки суды первой инстанции продолжают придерживаться обвинительного уклона как при оценке доводов защиты о так называемом пособничестве в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, так и при оценке действий оперативных сотрудников как провокации. Более подробно этот аспект был проанализирован в предыдущем параграфе настоящей работы.

Практика показывает, что проверочная закупка позволяет решать такие задачи, как установление и пресечение каналов поступления предметов и веществ, оборот которых запрещен, их отправителей и получателей; изъятие предметов и веществ, оборот которых запрещен; проверка соблюдения правил ведения финансовой, хозяйственной или предпринимательской деятельности, нарушение которых является преступлением; обеспечение доказательств преступной деятельности, а результаты проверочной закупки могут являться поводом к возбуждению уголовного дела.

Результаты проверочной закупки отражают сотрудники, организующие и осуществляющие ее, в протоколах (актах) получения денежных средств, применения окрашивающих средств, в аудио-, кино-, фото- и видеопленках и в других документах. Закупленные при этом товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование, применяемые финансовые и материальные средства могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

Результаты проверочной закупки могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Они представляются в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также используются в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Информация, получаемая оперативным путем, представляется органу дознания, следователю, прокурору или в суд на основании и в порядке, предусмотренном УПК России, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Далее проанализируем возможность использования результатов проверочной закупки в случае нарушения положений законодательства, регламентирующих ее проведение. В специальной литературе по этому вопросу сложилось два подхода. Одна группа исследователей, опираясь на ст. 50 Конституции Российской Федерации и ст. 75 УПК России, утверждает, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, и что несоблюдение требований Закона № 144-ФЗ (например, проведение закупки без постановления) исключает возможность использования результатов такого мероприятия в доказывании по уголовным делам.

Однако из указанных выше положений Конституции Российской Федерации и УПК России такой категорический вывод не следует. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, как об этом неоднократно отмечалось в соответствующих решениях Конституционного Суда Российской Федерации, являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, если они получены с соблюдением требований Закона № 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

В ст. 89 УПК России содержится запрет на использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, не отвечающих требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК России.

В литературе к доказательству обычно предъявляются в соответствии с законом следующие основные требования. Содержащиеся в нем данные должны быть конкретными, о вполне реальных действиях людей, об определенных событиях и т.п., позволяя отвечать на вопросы: что, где, когда, каким образом случилось или произошло. Любое доказательство должно удовлетворять требованиям закона о способах и формах получения, закрепления и использования его в уголовном процессе. Другие авторы при характеристике доказательства указывают на такие его важнейшие свойства, как относимость (способность доказательства своим содержанием служить средством познания фактов прошлого) и допустимость (соответствие предъявляемых уголовно-процессуальным законом порядку и условиям их получения, фиксирования, оценки и использования).

Таким образом, доказательство определяется содержанием в нем фактических данных, относимостью этих данных к конкретному событию, исследуемому в рамках уголовного дела, и их допустимостью, т.е. получением в рамках, определенных законом. Необходимость соблюдения закрепленных в уголовно-процессуальном законе условий собирания, проверки и оценки доказательств сводится к обеспечению истинности доказательств.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий формируются в ином режиме, чем предусмотрено в уголовно-процессуальном законодательстве, и, следовательно, требования УПК России к получаемым в процессе оперативно-розыскных мероприятий данным неприменимы. Требования о необходимом следовании правилам осуществления оперативно-розыскных мероприятий в первую очередь направлены на исключение необоснованного ограничения конституционных прав граждан. Именно этим обстоятельством объясняется, что проведение разных оперативно-розыскных мероприятий обусловливается разными требованиями. Проведение одних мероприятий (опрос, наблюдение и т.п.) законодатель не оговаривает никакими условиями, и они осуществляются в соответствии с ведомственными нормативными актами. Реализация других мероприятий (прослушивание телефонных переговоров, обследование жилых помещений и т.п.) связана законом с наличием судебного решения. Третьи (внедрение, проверочная закупка и т.п.) в соответствии с законом могут осуществляться при наличии постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поэтому содержание «допустимости» к оперативно-розыскным мероприятиям однозначного определения не имеет.

Необходимо отделять законность действий от законности использования полученных при этом результатов. Если при проведении проверочной закупки не соблюдены предписания закона об условиях его проведения, то это само по себе не исключает объективности полученных при этом данных и возможности формирования на их основе соответствующих доказательств. Юридическая сила фактических данных, которые добыты в ходе проверочной закупки, такая же, как и сведений, которые получены защитником в процессе сбора доказательств (ст. 86 УПК России), частным детективом в ходе сбора сведений по уголовным делам на договорной основе (ст. ст. 3, 7 и др. Закона Российской Федерации от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации») и другой непроцессуальной информации.

Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления, т.е. на получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут содержать относящуюся к уголовному делу доказательственную информацию и поэтому при определенных условиях могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

Если при проведении проверочной закупки были допущены нарушения прав граждан и установленной законодательством процедуры получения соответствующих сведений, то это не исключает возможности допроса в качестве свидетелей лиц, ставших очевидцами соответствующих событий, признания в качестве вещественных доказательств аудиопленки или осуществления иных следственных действий, в ходе которых будет получено доказательство, обладающее свойствами относимости и допустимости.

В случаях проведения проверочной закупки с несоблюдением указанных в Законе № 144-ФЗ условий, как и в случае нарушения защитником или частным детективом прав граждан, соответствующие лица должны нести ответственность. Это обстоятельство с точки зрения использования в уголовно-процессуальном доказывании не делает ничтожными данные, полученные при таких обстоятельствах.

Другая точка зрения, которую мы в данном случае разделяем, базируется на том, что указанные выше положения Конституции Российской Федерации и УПК России относятся лишь к предписанной уголовно-процессуальным законом процедуре собирания, проверки и оценки доказательств. Поэтому нарушение правил осуществления проверочной закупки, определяемых Законом № 144-ФЗ (например, проверочная закупка товаров и веществ, оборот которых запрещен, проведена без постановления), не исключает возможность использования полученных в ходе ее фактических данных в доказывании по уголовному делу. Для этого необходимо, чтобы полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности сведения были введены в уголовный процесс с соблюдением требований, установленных УПК России для собирания и проверки доказательств.

Краткие выводы:

. Нельзя согласиться с бытующим у ряда сотрудников мнением, что проверочная закупка может применяться лишь для пресечения преступной деятельности конкретных лиц и ее результаты должны в обязательном порядке быть легализованы и рассмотрены с соблюдением условий и сроков, предусмотренных ст. ст. 144 и 145 УПК РФ.

. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 1 определяет, что оперативно-розыскная деятельность является видом деятельности, осуществляемой гласно и негласно. Кроме того, в соответствии со ст. 2 этого Закона задачей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является не только пресечение преступлений, но и их выявление, предупреждение, раскрытие, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В этой связи, исходя из стоящих перед субъектами ОРД задач, проверочная закупка в отношении конкретного лица, сбывающего наркотики, может проводиться в целях выявления преступной деятельности преступной группы, в которую это лицо входит, выявления и установления других лиц, подготавливающих, совершающих или уже совершивших сбыт наркотиков, раскрытия и расследования их преступной деятельности в полном объеме.

. Результаты оперативно-розыскных мероприятий формируются в ином, чем предусмотрено в уголовно-процессуальном законодательстве, режиме, и, следовательно, речь о немедленном рассмотрении получаемых в процессе оперативно-розыскных мероприятий данных с учетом требований УПК России не должна идти. Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и могут при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности), однако обязательного предписания этому нет. При этом ст. 12 названного Закона прямо предусматривает ситуацию, когда результаты оперативно-розыскных мероприятий не должны легализоваться ни при каких условиях и могут быть использованы исключительно в дальнейшей оперативно-розыскной деятельности.

розыскной уголовный проверочный закупка

З АКЛЮЧЕНИЕ

 

Проведенное в рамках настоящей дипломной работы исследование позволяет сделать ряд выводов.

Одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, является проверочная закупка, указанное оперативно-розыскное мероприятие содержится в статье 6 Федерального закон <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354CW8m2K>а от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности».

Статья 49 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C3B8D24A47A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E108AWDmCK> Федерального закона от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» также предоставляет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, право проведения проверочной закупки в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств.

Проверочная закупка - это оперативно-розыскное мероприятие, в рамках которого с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается возмездное приобретение (закупка) товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, прежде всего тех, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, в том числе наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, а также инструменты или оборудование, используемые для изготовления наркотических средств или психотропных веществ в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших их.

Легальное определение такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка, в законодательстве отсутствует.

Европейским судом по правам человека проверочная закупка рассматривается как негласная агентурная операция. Требования, предъявляемые к такого рода операциям, вытекающие из положений Конвенции, сформулированы Европейским судом по правам человека еще в 1998 г. в Постановлении по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии».

Следует отметить, что при рассмотрении уголовных дел в суде отсутствие законодательного определения содержания (сущности) оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), в том числе и проверочной закупки, значительно затрудняет решение вопроса о правомерности проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий и в ряде случаев приводит к признанию их результатов недопустимыми. Например, применительно к оперативному эксперименту справедливо указывается, что отсутствие в Законе об ОРД описания действий, составляющих оперативный эксперимент, препятствует разграничению оперативного эксперимента и провокации преступления.

В этом плане интересен имеющийся законодательный опыт по разрешению указанных проблем в государствах - бывших республиках Советского Союза.

Например, 30 июня 2006 г. Постановлением Нижней палаты парламента Республики Таджикистан (Маджлиси намаяндагон Маджлиси оли) внесены изменения в Закон Республики Таджикистан от 22 мая 1998 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», закрепившие дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных этим Законом.

В Законе Кыргызской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности» определения каждого из перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий даны еще в 1998 г. Кроме того, Приказом Министерства внутренних дел Кыргызской Республики от 16 декабря 1999 г. была утверждена Инструкция о порядке проведения проверочных закупок наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, которая носит открытый характер, зарегистрирована в Министерстве юстиции и опубликована в общедоступных изданиях.

Прежде всего представляется целесообразным закрепить в Законе об ОРД дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, в том числе такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка.

Кроме того, исходя из положений ст. 4 Закона об ОРД, следует рассмотреть вопрос о возможности издания открытого межведомственного нормативного правового акта, в котором субъекты оперативно-розыскной деятельности в общей форме, без раскрытия организационных и тактических вопросов, сформулируют нормы о порядке проведения проверочной закупки и иных оперативно-розыскных мероприятий, а также оформления их результатов. При этом вопросы организации и тактики проведения целесообразно регулировать закрытыми нормативными правовыми актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, принимая во внимание ее специфику.

В практике работы проверочная закупка применяется очень широко, и прежде всего для выявления и пресечения преступной деятельности лиц, занимающихся сбытом наркотиков, вскрытия каналов их поставки, установления всего круга лиц, причастных к совершению наркопреступлений.

Как показал анализ работы правоохранительных органов, в большинстве случаев основания к возбуждению дел о преступлениях, связанных со сбытом наркотиков, были получены оперативными подразделениями именно при проведении проверочных закупок. Указанное обстоятельство обусловлено спецификой наркопреступлений, выявление которых возможно, как правило, после получения в распоряжение правоохранительных органов и исследования предмета преступления - наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, сильнодействующих веществ.

Непосредственно проверочную закупку осуществляет оперативный сотрудник либо, по его заданию, лицо, оказывающее содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. При проведении проверочной закупки целесообразно использование видео- и аудиозаписи, фотосъемки, а также технических и иных средств, в том числе специальных окрашивающих средств. В случае применения окрашивающих средств сотрудник, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном акте факт применения таких средств, количество и номера купюр, обработанных ими, кому они переданы после обработки, и другие связанные с этим обстоятельства.

Проверочной закупке могут предшествовать оперативное внедрение, контролируемая поставка и другие оперативно-розыскные мероприятия.

В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а в том случае, если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью.

Часть 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

О результатах проверочной закупки следует докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. Такой рапорт является оперативно-розыскным документом, однако в случае легализации результатов ОРД и представления следователю, органу дознания, прокурору или суду будет использован в доказывании.

В оперативно оправданных случаях возможна при проведении проверочной закупки замена денежных средств «куклой», что в обязательном порядке должно быть отражено в постановлении о проверочной закупке, в специальном акте о приготовлении «куклы» и рапорте о результатах проведенного мероприятия, которые могут представляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд вместе с другими документами, отражающими ход и результаты проверочной закупки.

Представляется спорной существующая в ряде регионов практика составления акта досмотра лица, выступающего под видом покупателя, перед направлением для проведения проверочной закупки наркотиков и фиксации отсутствия у него наркотических средств, иных предметов, оборот которых запрещен. Здравый смысл подсказывает, что это лицо, следуя от места досмотра к месту проверочной закупки, обладает широкими возможностями получить любые предметы и вещества. Поэтому его досмотр бесполезен с точки зрения последующего доказывания события преступления.

В оперативно-розыскной деятельности не предусмотрен институт понятых. Кроме этого, изначально оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь в целях выявления преступлений, каковым является незаконный оборот наркотиков, а не административных правонарушений. Поэтому при обнаружении в ходе проверочной закупки лица в момент совершения им преступления или непосредственно после его совершения его задержание должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. ст. 91 и 92 УПК России.

Отмечая несомненный положительный и прогрессивный характер внесенных изменений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», к сожалению, нельзя не заметить, что новая редакция Закона несет в себе ряд противоречий. В оперативно-розыскном законодательстве до настоящего времени не было понятия провокации как критерия незаконности действий оперативных сотрудников. Внесенные изменения в ч. 8 ст. 5 указанного Федерального закона запрещают органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».

Без законодательного определения критериев провокационных действий оперативных сотрудников новая редакция вступает в противоречие с уже действующим законодательством. А именно внесенное изменение в такой редакции противоречит ст. 6 указанного Федерального закона, так как такие оперативно-розыскные мероприятия, как проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент, есть не что иное, как провокация, если исходить из широкого толкования этого понятия, так как проведение вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий в первую очередь связано со своего рода склонением и побуждением в той или иной форме и в строгом соответствии с оперативно-розыскным законодательством объектов оперативно-розыскной деятельности к совершению противоправных действий. Фактически новая редакция Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» без законодательного определения оперативно-розыскных критериев прямой или косвенной формы подстрекательства, склонения и побуждения к совершению противоправных действий переводит вышеупомянутые оперативно-розыскные мероприятия в категорию незаконных, тем самым порождая прецедент.

Вопросы соотношения провокационности и законности действий оперативных подразделений привлекали и привлекают внимание многих исследователей, но в настоящее время нет четких критериев разграничения провокации от тактической хитрости, так как рекомендации тактики раскрытия преступлений строятся на введении в заблуждение объектов оперативно-розыскной деятельности.

Нельзя согласиться с бытующим у ряда сотрудников мнением, что проверочная закупка может применяться лишь для пресечения преступной деятельности конкретных лиц и ее результаты должны в обязательном порядке быть легализованы и рассмотрены с соблюдением условий и сроков, предусмотренных ст. ст. 144 и 145 УПК РФ.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 1 определяет, что оперативно-розыскная деятельность является видом деятельности, осуществляемой гласно и негласно. Кроме того, в соответствии со ст. 2 этого Закона задачей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является не только пресечение преступлений, но и их выявление, предупреждение, раскрытие, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В этой связи, исходя из стоящих перед субъектами ОРД задач, проверочная закупка в отношении конкретного лица, сбывающего наркотики, может проводиться в целях выявления преступной деятельности преступной группы, в которую это лицо входит, выявления и установления других лиц, подготавливающих, совершающих или уже совершивших сбыт наркотиков, раскрытия и расследования их преступной деятельности в полном объеме.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий формируются в ином, чем предусмотрено в уголовно-процессуальном законодательстве, режиме, и, следовательно, речь о немедленном рассмотрении получаемых в процессе оперативно-розыскных мероприятий данных с учетом требований УПК России не должна идти. Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и могут при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности), однако обязательного предписания этому нет. При этом ст. 12 названного Закона прямо предусматривает ситуацию, когда результаты оперативно-розыскных мероприятий не должны легализоваться ни при каких условиях и могут быть использованы исключительно в дальнейшей оперативно-розыскной деятельности.

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ