Провокация при проверочной закупке

Принятые в 24 июля 2007 года изменения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» признают провокационными действия, которые подстрекают, склоняют и побуждают как в прямой, так и в косвенной форме к совершению противоправных действий (ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД). Это говорит о том, что действия оперативных сотрудников и содействующих лиц далеко не всегда могут носить характер преступления, наказуемого с точки зрения уголовного права, и далеко не всегда подталкивать проверяемое лицо к совершению преступления. Безусловно, к подстрекающим, склоняющим и побуждающим в прямой форме проверяемое лицо к совершению преступления следовало бы отнести действия организатора, подстрекателя и пособника.

Под общими критериями провокации в оперативно-розыскной деятельности можно понимать действия: 1) либо оперативного сотрудника, либо лица, оказывающего содействие оперативным подразделениям; 2) противоречащие оперативно-розыскному законодательству; 3) направленные на создание доказательств вины проверяемого лица; 4) подстрекающие, склоняющие либо побуждающие в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий; 5) ограничивающие проверяемое лицо в его волеизъявлении совершать или не совершать преступление; 6) облегчающие совершение преступления при отсутствии у проверяемого лица стойких предварительных намерений совершить преступление.

Суть провокации при проведении проверочной закупки заключается в том, что провокаторы т.е. недобросовестные оперативные работники, через привлеченного ими «закупщика» сами возбуждают у объекта «проверочной закупки» желание совершить действия по передаче «товара» «закупщику», которые формально содержат все признаки состава преступления, например соответствующей части ст.228-1 УК РФ т.е. сбыта наркотиков. Статья 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает возможность совершения оперативно-розыскных мероприятий только если имеются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. Провокационными являются такие действия сотрудников, при которых лицо являющееся объектом в отношении которого проводится проверочная закупка решается на передачу наркотика «закупщику» только благодаря подстрекательству и провокации сотрудников полиции или их агентов, а не вследствие собственного преступного умысла.

«При работе по уголовным делам, где могла иметь место провокация сбыта наркотиков адвокатам, а также следователям, прокурорам и судьям необходимо задаваться вопросами:

. Было бы совершено деяние без искусственно созданных условий?

. Решилось бы лицо на совершение передачи наркотика если бы оперативные сотрудники лично, либо через агента «закупщика» не склонили бы его к таким действиям или не способствовали бы им?

При отрицательном ответе на вопросы можно констатировать провокацию в действиях сотрудников полиции».

Никакой общественный интерес и даже никакая забота о здоровье населения и общественной нравственности не могут служить основанием для провокации преступления и обвинения человека в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Позиция Европейского Суда состоит в том, что «использование негласных агентов (закупщиков) должно быть ограничено и должны существовать гарантии прав человека - публичные интересы не могут служить оправданием провокаций со стороны правоохранительных органов...».

В качестве примера можно привести следующий случай, который приводит адвокат А.Г. Сиблаков: «В моей практике имело место уголовное дело в г.Тольятти, возбужденное одним из районных управлений милиции г.Тольятти, когда с момента обращения гражданина К. в милицию с заявлением о желании изобличить одного из жителей г.Тольятти в продаже наркотиков до выдачи денежных средств «закупщику» для участия в проверочной закупки прошло менее 20 минут, что официально запротоколировано следователем. А ведь за это время надо успеть выслушать гражданина о совершаемом преступлении, отобрать от него заявление, принять решение о проведении проверочной закупки наркотиков, написать рапорта и вынести постановление о проведении проверочной закупки, которое нужно зарегистрировать в секретариате правоохранительного органа в качестве секретного документа и подписать у начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, найти 2-ух понятых, подготовить документы и бланки процессуальных документов, распланировать ОРМ и т.д. Естественно, что за эти 20 минут совершить все эти действия просто невозможно. В таких случаях, как правило, и происходит в дальнейшем провокация преступления при проведении проверочной закупки оперативными работниками. Так произошло и по указанному делу в одном из районных Управлений внутренних дел г.Тольятти, когда сотрудники милиции привлекли по собственной инициативе закупщика К. и еще одного гражданина М. к проведению проверочной закупки. В декабре 2009 года гражданину М., являющемуся наркоманом и агентом оперативных работников негласно было предложено созвонится с каким-либо из своих друзей, затем встретится с другом и попросить друга передать в свертке наркотическое средство дезоморфин другому лицу, которым должен был выступить «закупщик» К. Так оно и произошло в декабре 2009 года, когда гражданин М. несколько раз в день звонил гражданину Ш. и предлагал ему встретится не объясняя для какой цели, а когда они все-таки встретились гражданин М. передал гражданину Ш. шприц с дезоморфином в газетном свертке, не поясняя что находится в свертке и попросил Ш. передать этот сверток, находящемуся неподалеку гражданину К., который был привлечен в качестве закупщика, при этом сверток гражданин Ш. даже не раскрывал и, соответственно, не подозревал, что в нем находится. Т.е. гражданин М. использовал гражданина Ш. «в темную», причем по плану оперативных работников ОБНОН. Данное уголовное дело представляет собой наиболее одиозный случай провокации сбыта наркотика сотрудниками ОБНОН органа внутренних дел, когда гражданина Ш. фактически пригласили, чтобы вручить наркотик и пояснили через гр-на М, который в деле даже не фигурирует, кому его надо передать. Роль оперативных сотрудников свелась к провокации преступления, к тому чтобы зафиксировать формальные признаки сбыта наркотика - передачу его от одного лица другому и изъятию меченных денежных средств. Естественно в данном случае гражданин Ш. не может быть привлечен к уголовной ответственности в силу отсутствия умысла на совершение сбыта, ведь он даже не знал о содержимом наркотика и умышленно не планировал его передавать гражданину К». В данном случае имеет место не только провокация деяния, содержащего признаки преступления, предусмотренного ст.228-1 УК РФ, но и полное отсутствие состава преступления в силу отсутствия умысла даже на спровоцированный сбыт наркотиков.

Если говорить о проверочной закупке наркотиков, то стоит отметить, что проверочная закупка наркотиков может являться правомерной лишь в том случае, если гражданин или оперативный сотрудник, привлеченный в качестве «закупщика» договаривается о покупке наркотика с торговцем наркотиками не по своей инициативе путем длительных уговоров и просьб, обманов, а по инициативе самого наркосбытчика, который заинтересован в продаже наркотиков и получении выгоды и у которого наркотики есть в наличии, которыми он торгует не первый раз и ни у кого их не собирается перекупать по просьбе закупщика. Желательно чтобы закупщик раньше уже покупал наркотики у наркосбытчика, а информация о преступной деятельности наркосбытчика собиралась длительное время, при наличии дела оперативного учета или оперативной разработки. Однако самым важным признаком законной проверочной закупки является все же инициатива по продаже наркотиков, исходящая от сбытчика наркотиков, а не от покупателя «закупщика». Указанная инициатива сбытчика по продаже наркотиков должна подтверждаться не только свидетельскими показаниями самого «закупщика», которому сбытчик мог заранее предложить покупать у него наркотики в определенное время и в определенном месте, но и детализацией телефонных переговоров, записями телефонных переговоров из которых было бы понятно, что сбытчик сам желал встретится с гражданином желающим выступить «закупщиком» и продать ему наркотик в будущем, другими доказательствами.

К сожалению, указанным выше образом проверочные закупки проводятся редко, так как проведение проверочной закупки при инициативе на сбыт, исходящей от сбытчика отнимает массу времени у оперативных работников и не позволяет им выполнить ежемесячный план. Да и «настоящих» наркосбытчиков в таком количестве, которого требует ежемесячный план правоохранительных органов в больших городах, как правило, не бывает. На практике все чаще встречаются уголовные дела, где оперативные работники через привлеченного ими «закупщика» наркотиков, которым выступает, как правило, наркоман, задержанный с наркотиками или наркоман, являющийся агентом оперативных работников, вынуждают и буквально заставляют не наркосбытчиков, а лиц, употребляющих наркотики, найти для них наркотики и продать их «закупщику». Закупщик предлагает деньги, жалостливо просит помочь ему, так как ему плохо без наркотиков и он может умереть от ломок, уговаривает продать наркотики, просит их достать любым способом. По поручению оперативников закупщик создает и иные условия для формального совершения сбыта. В наше время редко кто может отказаться от денег, тем более если это лицо, употребляющие наркотики, но не торгующее ими, редко кто откажется помочь такому же наркоману как и он сам, зная что из себя представляют ломки.

«С помощью проверочной закупки оперативные работники должны проверять совершает ли определенное лицо преступления или нет, а по результатам проверки передавать материал следователю для принятия решения о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении, а не провоцировать граждан на то, чтобы они приобретали наркотики по их просьбе у третьих лиц, или же продавали закупщикам по инициативе оперативных работников свои наркотики, хранимые ими лишь для собственного употребления, которые они до провокации не планировали никому продавать.

Таким образом, главный вопрос в отграничении законной проверочной закупки и спровоцированной продажи наркотиков - это инициатива. Если инициатива на покупку наркотиков исходит от закупщика направленного оперативными работниками, то здесь почти всегда можно говорить о провокации преступления в виде сбыта наркотиков и, соответственно, об отсутствии какого-либо основания для привлечения к уголовной ответственности. О провокации можно говорить даже тогда, когда закупщик по инициативе оперативных работников договаривается о продаже наркотика не с обычным наркоманом, а с наркосбытчиком, так как даже любой наркосбытчик всегда может отказаться от дальнейшей преступной деятельности.

Бесспорно правомерной будет проверочная закупка если с заявлением в правоохранительный орган добровольно явился гражданин и сообщил, что кто-то желает ему продать наркотики, ищет с ним встречи, звонит с целью договорится о месте, времени и цене продаже и продает наркотики другим лицам за денежное вознаграждение.

Если же заподозренный оперативниками гражданин сам договаривается о продаже наркотиков с лицом употребляющим наркотики, который добровольно явился в органы с заявлением об изобличении указанного наркосбытчика и при этом наркосбытчик продолжает искать встреч с этим лицом с целью сбыта наркотиков, ищет во время проверки информации других покупателей, встречается с ними с целью продаж наркотиков, назначает цены, время, места сбыта, занимается этим постоянно, то и последующая деятельность оперативных работников по проведению проверочной закупки с привлечением лица, обратившегося с заявлением в отношении этого наркосбытчика будет правомерна и законна так как направлена на пресечение преступлений.

Также правомерной проверочной закупкой будет и тот случай, когда задержанное с наркотиками лицо рассказало оперативным работникам о сбытчике наркотиков, на которого заводится дело оперативной разработки и в течение более или менее длительного времени, под контролем оперативных работников, указанное лицо в рамках проверочной закупки ждет пока сам сбытчик сам ему позвонит или встретится с ним и предложит купить у него наркотики. В этом случае последующие действия оперативных работников по выдаче «меченых» денежных средств и др. мероприятий по проверочной закупки будут законны и правомерны, как и вся проверочная закупка в целом.

В борьбе с преступностью правоохранительным органам необходимо соблюдать права человека, исключать провокацию преступлений при проведении проверочных закупок. Мне видится, что указанная проблема может быть решена только при коренном изменении сознания работников правоохранительных органов. В правоохранительные органы должны приниматься только высоконравственные граждане с уважительным отношением и к закону и к правам и свободам человека. Проведение проверочных закупок, являющихся основанием для возбуждения уголовных дел, должно иметь место только при наличии достаточных сведений о совершаемых преступлениях или готовящихся преступлениях, когда инициатива о продаже наркотика исходит только от продавца наркотиков, а не от оперативных работников. Факт продаж наркотиков стоит подтверждать не одной единственной проверочной закупкой с использованием агентов понятых и агента закупщика, употребляющих наркотики, готовых дать любые показания, в связи с полной зависимостью от оперативных работников, а хотя бы двумя проверочными закупками одному лицу или двум разным лицам, с участием в проверочной закупке действительно незаинтересованных в исходе дела понятых.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу доказательственной системы, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В свою очередь, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскных мероприятий являются соблюдение оснований и условий для их проведения, предусмотренных ст. 7 и ст. 8 Закона об ОРД, и целей выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного Федерального закона.

Данные положения корреспондируют судебной практике Европейского суда по правам человека, который исключает провокацию в том случае, если объект специального расследования был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов.

Исходя из этого проведение проверочной закупки предметов, оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД (см. ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД). Вынесение постановления преследует цель обеспечить неприкосновенность участников сделки, поскольку сам факт ее осуществления может подпадать под признаки состава преступления и граница между его наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне. Действия участников ОРМ, разрешенные Законом об ОРД и выполненные с соблюдением его требований, исключают наличие признаков преступления.

Таким образом, при определении отсутствия признака «возмездности» в ходе проведения «проверочной закупки», такое оперативно-розыскное мероприятие должно быть признано проведенным с нарушением требований федерального закона, в частности статьи 5 Закона № 122-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В заключение следует подчеркнуть следующее:

. Отмечая несомненный положительный и прогрессивный характер внесенных изменений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», к сожалению, нельзя не заметить, что новая редакция Закона несет в себе ряд противоречий. В оперативно-розыскном законодательстве до настоящего времени не было понятия провокации как критерия незаконности действий оперативных сотрудников. Внесенные изменения в ч. 8 ст. 5 указанного Федерального закона запрещают органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».

. Без законодательного определения критериев провокационных действий оперативных сотрудников новая редакция вступает в противоречие с уже действующим законодательством. А именно внесенное изменение в такой редакции противоречит ст. 6 указанного Федерального закона, так как такие оперативно-розыскные мероприятия, как проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент, есть не что иное, как провокация, если исходить из широкого толкования этого понятия, так как проведение вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий в первую очередь связано со своего рода склонением и побуждением в той или иной форме и в строгом соответствии с оперативно-розыскным законодательством объектов оперативно-розыскной деятельности к совершению противоправных действий. Фактически новая редакция Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» без законодательного определения оперативно-розыскных критериев прямой или косвенной формы подстрекательства, склонения и побуждения к совершению противоправных действий переводит вышеупомянутые оперативно-розыскные мероприятия в категорию незаконных, тем самым порождая прецедент.

. Вопросы соотношения провокационности и законности действий оперативных подразделений привлекали и привлекают внимание многих исследователей, но в настоящее время нет четких критериев разграничения провокации от тактической хитрости, так как рекомендации тактики раскрытия преступлений строятся на введении в заблуждение объектов оперативно-розыскной деятельности.