Правовая основа проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

 

В оперативно-розыскной деятельности традиционно правовую основу принято делить на пять уровней. К первому уровню относят Конституцию Российской Федерации и федеральные конституционные законы; ко второму - положения Закона об ОРД; к третьему - другие федеральные законы; к четвертому - нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (указы Президента РФ и постановления Правительства, правовые акты Федерального Собрания России, международные правовые акты); к пятому - ведомственные и межведомственные нормативные акты государственных органов.

В настоящее время просматриваются некоторые контуры системы нормативных правовых актов, регламентирующих вопросы оперативно-розыскной деятельности. Однако, как отмечает В.А. Гусев, говорить о завершенной систематизации оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов вряд ли представляется возможным.

Итак, в соответствии со ст. 4 Закона об оперативно-розыскной деятельности, правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон (то есть закон об ОРД), другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.

После Конституции основная роль в правовом регулировании ОРД принадлежит Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». Этот законодательный акт пришел на смену Закону Российской Федерации от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», который был первым в истории российского права законом, регламентирующим оперативно-розыскную деятельность. Как указывает Е.Г. Юдин, ранее оперативно-розыскная деятельность регулировалась ведомственными нормативными актами секретного характера.

К другим федеральным законам, образующим правовую основу ОРД, относится значительное число законодательных актов, которые можно разделить на три основные группы:

) устанавливающие базисные положения осуществления ОРД;

) регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД;

) регулирующие отношения, возникающие при решении частных задач ОРД.

К законодательным актам, устанавливающим базисные положения осуществления ОРД, следует отнести Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Российской Федерации.

Одним из составных элементов правовой основы ОРД являются законодательные акты, регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД. Они закладывают основы разграничения полномочий оперативных аппаратов, определяют их задачи, устанавливают права и обязанности. К этой группе можно отнести: Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», который в числе прав полиции, перечисленных в ст. 12, закрепил возможность осуществления оперативно-розыскных мер для выполнения возложенных на нее обязанностей; получения от граждан и должностных лиц необходимых объяснений, справок и документов; безвозмездного получения от предприятий, организаций и учреждений информации, за исключением случаев, когда законом установлен специальный порядок ее получения, и другие полномочия, используемые для осуществления ОРД; Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы», Федеральный закон от 15 июля 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», а также Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. «О Федеральной службе безопасности», который в ст. 10 наделил органы ФСБ правом осуществления оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, отнесенных к их компетенции (шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и др.).

К законодательным актам, регулирующим отношения, возникающие при решении частных задач ОРД, можно отнести следующие законы:

Федеральный закон от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах», в котором разрешается использование наркотических средств и психотропных веществ при проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий (ст. 36), а органы, осуществляющие ОРД, наделяются правом на проведение контролируемой поставки и проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, связанных с их незаконным оборотом (ст. 49). Также к этой группе можно отнести Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне», который определил перечень сведений в области оперативно-розыскной деятельности, относящихся к государственной тайне (ст. 5), порядок допуска должностных лиц к оперативно-розыскной деятельности (ст. 21) и доступа к сведениям об ОРД, составляющим государственную тайну (ст. 25).

К иным нормативным правовым актам федеральных органов государственной власти, составляющим правовую основу ОРД, относятся: Указы Президента Российской Федерации; Постановления Правительства Российской Федерации; Акты Конституционного Суда и Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащие разъяснения и толкование норм оперативно-розыскного законодательства с точки зрения их конституционности.

Некоторые вопросы, связанные с осуществлением ОРД, регламентируются в нормативных актах несекретного характера. К числу таковых можно, например, отнести следующие:

«Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», в данной Инструкции перечислены требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплена единая процедура представления результатов ОРД, а также механизм защиты сведений об органах, осуществляющих ОРД, и обеспечения безопасности ее участников;

В частности, п. 6 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД рассматривает запросы международных правоохранительных организаций в качестве самостоятельного основания проведения ОРМ, а п. 3 ст. 14 закрепляет в числе обязанностей оперативных служб необходимость выполнения запроса правоохранительных органов иностранных государств.

К числу международных правовых актов, регламентирующих наиболее важные отношения в сфере ОРД, следует отнести основополагающие международные правые акты, содержащие права и свободы человека, в качестве специальных актов можно привести в качестве примера, Европейскую конвенцию о взаимной правовой помощи по уголовным делам, принятую Советом Европы 20 апреля 1959 г., которая закрепила обязанность государств - участников этой международной организации выполнять любые судебные поручения по расследуемым делам и оказывать другую правовую помощь в вопросах уголовного преследования за преступления.

Одной из основных особенностей, присущих современной оперативно-розыскной политике Российской Федерации, стала регламентация общих вопросов оперативно-розыскной деятельности открытыми нормативными правовыми актами, основным из которых на данный момент является Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - Закон об ОРД).

Тенденцию к регулированию оперативно-розыскной деятельности общедоступными документами подтверждают появление помимо Закона об ОРД других федеральных законов, в которых закреплены относящиеся к оперативно-розыскной деятельности нормы, а также целого ряда подзаконных нормативных правовых актов, регламентирующих отдельные вопросы проведения оперативно-розыскных мероприятий и представления их результатов, осуществления прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью, а также рассмотрение вопросов осуществления оперативно-розыскной деятельности Конституционным Судом Российской Федерации и Верховным Судом Российской Федерации, в том числе по вопросам конкретных оперативно-розыскных мероприятий, ратификация Российской Федерацией международных конвенций, содержащих касающиеся оперативно-розыскной деятельности полномочия.

Решения Европейского суда по правам человека, касающиеся вопросов регламентации использования специальных средств расследования, позволяют по-новому взглянуть на оперативно-розыскное законодательство Российской Федерации, обращая внимание на необходимость его совершенствования в связи со все еще неполным соответствием международным обязательствам Российской Федерации по вопросу защиты прав личности.

Прежде всего, это касается отсутствия в Законе об ОРД дефиниций оперативно-розыскных мероприятий, что, как справедливо отмечают многие исследователи, относится к числу его существенных недостатков. В ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД лишь перечисляются названия оперативно-розыскных мероприятий, но не раскрывается их содержание. Поскольку проведение оперативно-розыскных мероприятий без уяснения их сущности невозможно, то установление их правового содержания, а также регламентация порядка проведения и оформления производятся органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, посредством издания ведомственных нормативных правовых актов, которые носят закрытый характер и в силу этого обстоятельства недоступны для граждан. Указанная практика способствует расширению субъективного усмотрения исполнителей, проводящих оперативно-розыскные мероприятия, допускает возникновение ситуаций, при которых возможно необоснованное нарушение прав личности.

Кроме того, при рассмотрении уголовных дел в суде отсутствие законодательного определения содержания (сущности) оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) значительно затрудняет решение вопроса о правомерности проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий и в ряде случаев приводит к признанию их результатов недопустимыми. Например, применительно к оперативному эксперименту справедливо указывается, что отсутствие в Законе об ОРД описания действий, составляющих оперативный эксперимент, препятствует разграничению оперативного эксперимента и провокации преступления.

Итак, в сфере борьбы с наркопреступлениями наиболее часто используемым оперативно-розыскным мероприятием для выявления и пресечения преступлений данного вида является проверочная закупка.

Европейским судом по правам человека проверочная закупка рассматривается как негласная агентурная операция. Требования, предъявляемые к такого рода операциям, вытекающие из положений Конвенции, сформулированы Европейским судом по правам человека еще в 1998 г. в Постановлении по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии».

Современный уровень нормативного правового регулирования в Российской Федерации порядка проведения проверочной закупки нельзя признать достаточным, о чем свидетельствует Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации», которым действия оперативных сотрудников органов внутренних дел при проведении проверочной закупки признаны провокацией преступления.

Чтобы избежать в дальнейшем повторения ситуаций, аналогичных делу Г.А. Ваньяна, необходимо раскрыть понятие проверочной закупки в Законе об ОРД. Совершенно очевидно, что, несмотря на определенную специфику организации и тактики проведения проверочной закупки разными субъектами оперативно-розыскной деятельности, ее понятие должно быть единым, так как независимо от того, каким органом и в отношении каких закупаемых предметов данное оперативно-розыскное мероприятие проводится, ему присущи свойства, носящие общий характер. Не менее важно на уровне федерального закона установить запрет на провокацию преступления, т.е. склонение оперативными сотрудниками или лицами, оказывающими им содействие, к совершению преступления лиц, в отношении которых не имеется данных о наличии у них противоправных намерений.

В этом плане интересен имеющийся законодательный опыт по разрешению указанных проблем в государствах - бывших республиках Советского Союза.

Например, 30 июня 2006 г. Постановлением Нижней Палаты Парламента (Маджлиси намаяндагон маджлиси оли) Республики Таджикистан внесены изменения в Закон Республики Таджикистан от 22 мая 1998 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», закрепившие дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных этим Законом.

В Законе Кыргызской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности» определения каждого из перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий даны еще в 1998 г. Кроме того, Приказом Министерства внутренних дел Кыргызской Республики от 16 декабря 1999 г. № 413 была утверждена Инструкция о порядке проведения проверочных закупок наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, которая носит открытый характер, зарегистрирована в Министерстве юстиции и опубликована в общедоступных изданиях.

Не отрицая отдельных недостатков, присущих данному нормативному правовому акту, нельзя не остановиться на его очевидных достоинствах.

Инструкция определяет проверочную закупку как искусственно созданную оперативником (оперативным подразделением) ситуацию приобретения наркотиков (без цели потребления и сбыта) при наличии оперативной и иной информации о влекущих уголовную ответственность нарушениях законодательства, регулирующего их оборот.

Из данного определения однозначно следует, что проверочная закупка наркотиков не может быть проведена компетентными органами Кыргызской Республики при отсутствии информации о том, что конкретный индивид причастен к незаконному сбыту наркотиков. Такой подход полностью соответствует рекомендациям Европейского суда по правам человека о необходимости различать случаи, когда скрытый агент возбуждает намерение к совершению преступления, отсутствовавшее ранее, и случаями, когда лицо уже предрасположено к совершению преступления. В этой связи весьма важны положения п. 9 Инструкции о необходимости предварительной проверки оперативным сотрудником информации о причастности лица к незаконному обороту наркотиков, поскольку, по мнению Европейского суда по правам человека, одного утверждения оперативных сотрудников о том, что они располагали такой информацией, без представления документальных доказательств о возможности совершения преступления в отсутствие вмешательства компетентных органов, недостаточно.

Анализ Инструкции позволяет говорить о том, что любое ознакомившееся с ней лицо имеет возможность получить в общей форме представление об обстоятельствах, в которых будет применено данное негласное оперативно-розыскное мероприятие (п. п. 1 - 8); условиях, исполнение которых должно гарантироваться государством до начала его проведения (п. п. 9 - 12); категории лиц, в отношении которых оно не может быть проведено (п. 15); сроке, в течение которого разрешается его проведение (п. 14); сфере применения оперативно-розыскного мероприятия и о том, каким образом на практике оно осуществляется. При этом вопросы тактики проведения проверочной закупки в Инструкции не раскрываются как относящиеся к сведениям, составляющим государственную тайну (п. 7).

Несомненным достоинством Инструкции является регламентация порядка оформления материалов проверочной закупки (п. 16 Приложения к Инструкции), позволяющая лицу, задержанному в ходе ее проведения, получить представление о правильности оформления результатов мероприятия.

Учитывая изложенное, считаем возможным сформулировать следующие выводы:

. Необходимо продолжение процесса совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом судебной практики Европейского суда по правам человека. Прежде всего представляется целесообразным закрепить в Законе об ОРД дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, в том числе такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка.

. Следует рассмотреть вопрос о возможности издания открытого межведомственного нормативного правового акта, в котором субъекты оперативно-розыскной деятельности в общей форме, без раскрытия организационных и тактических вопросов, сформулируют нормы о порядке проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также оформления их результатов. При этом вопросы организации и тактики проведения оперативно-розыскных мероприятий целесообразно регулировать закрытыми нормативными правовыми актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, принимая во внимание ее специфику.