Проведение проверочной закупки

 

Проверочную закупку непосредственно проводит должностное лицо органов, наделенных полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, а в исключительных случаях - по его заданию лицо, оказывающее содействие российским оперативным подразделениям. В случае возбуждения по результатам проверочной закупки уголовного дела, а также использования этих результатов в доказывании эти лица могут выступать в качестве свидетелей.

При проведении проверочной закупки могут использоваться видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде, и в том числе специальные окрашивающие средства, предусмотренные законодательством. «В случае применения окрашивающих средств и в целях использования результатов проверочной закупки в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, а также в доказывании по уголовным делам сотрудник правоохранительных органов, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном протоколе факт применения таких окрашивающих средств, количество и номера купюр, обработанных им, кому они переданы после обработки и другие связанные с этим обстоятельства. Протокол подписывается составившим его сотрудником, специалистами, другими участвующими в мероприятии лицами». Целесообразно составить протокол передачи обработанных денежных средств лицу, непосредственно осуществляющему закупку.

О результатах проверочной закупки целесообразно докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. В нем кратко указываются, кто, когда, где, при каких обстоятельствах, на основании какого постановления, у кого, какие товары, ценности, предметы, вещества, продукцию, инструменты или оборудование (наименование, номер, количество, другие отличительные признаки), за какую сумму приобрел, и другие имеющие значение данные. К этому рапорту прилагаются предметы, изъятые в ходе проверочной закупки, протоколы опроса граждан, задержанных с предметами или веществами, оборот которых запрещен, протокол применения окрашивающих средств, аудио-, кино-, фото- и видеопленки, на которых зафиксирован ход осуществления проверочной закупки, и другие необходимые документы. Такой рапорт является оперативным служебным документом и не предназначен для использования в значении, предусмотренном ст. 143 УПК России.

Проверочная закупка прекращается в случаях выполнения ее задач, объективной невозможности ее продолжения, возникновения опасности для жизни и здоровья лица, осуществляющего проверочную закупку, или иных лиц.

Опыт проведения проверочных закупок выявил некоторые дискуссионные вопросы и типичные ошибки, совершаемые при проведении проверочной закупки. Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах при проведении подобных ОРМ.

.Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.

. В постановлении о проведении проверочной закупки не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении.

Разновидности ошибки:

) в описательной части постановления указано:

«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления;

) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ.

В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований.

. К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств...» от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров. Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» - на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических средств и т. п.). Но есть доводы тактические. «С одной стороны, участие «понятых» часто становится слабым местом стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют. С другой стороны, грамотная организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства».

Как справедливо указывает П.Д. Опарин, если все-таки принято решение об участии посторонних лиц в ОРМ, не следует называть их «понятые», лучше - «незаинтересованные лица», «представители общественности», «присутствующие» 'и т. п. Не следует разъяснять им их якобы «права», «обязанности», предупреждать «об ответственности» и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК РФ, Закона об ОРД и т. п. Таких правоустановлений в законодательстве нет. Самым серьезным образом следует отнестись к подбору «представителей общественности». Это должны быть благонадежные, но в то же время незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменения показаний. Далее следователю, а затем государственному обвинителю необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действия (изымался наркотик, помеченные деньги и т. д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересованы в исходе дела.

. В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

. Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Во избежание указанной ошибки, как указывает Я.С. Карпов, необходимо четко разграничивать оперативно-розыскную деятельность с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рамках последней, табаке могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений» доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т. д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо «смешение» оперативно-розыскных и административных процедур.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП).

Перечислим способы, которые используются в разных регионах и которые, на наш взгляд, при правильном применении не противоречат требованиям законодательства.

Итак, изъятие предметов, веществ и документов, в том числе запрещенных или ограниченных в обороте средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках:

) осмотра места происшествия;

) освидетельствования;

) выемки;

) обыска;

) личного обыска;

) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения;

) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

. В рамках ОРМ со стороны «покупателя» допускается своего рода провокация. Например, наркоторговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс - наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком. Более подробно об указанном аспекте анализируемого оперативно-розыскного мероприятия речь пойдет в следующей главе.

. В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: «постановление о передаче...», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности...» и т. п.

Согласно пп. 10 и 11 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (приложение № 2), утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, второй - приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела. При представлении дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам специального номенклатурного дела.

Однако, как указывает Е.Л. Никитин, изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Стоит ли это делать - вопрос тактики обвинения в судебной стадии уголовного судопроизводства. Нужно помнить, что в последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК и его копия может остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать и в отношении постановления о проведении ОРМ.

. Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

. В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы. Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении. Лучше оформить все тщательно и в обоих документах.

В заключение необходимо отметить следующее:

. О результатах проверочной закупки следует докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. Такой рапорт является оперативно-розыскным документом, однако в случае легализации результатов ОРД и представления следователю, органу дознания, прокурору или суду будет использован в доказывании.

. В оперативно оправданных случаях возможна при проведении проверочной закупки замена денежных средств «куклой», что в обязательном порядке должно быть отражено в постановлении о проверочной закупке, в специальном акте о приготовлении «куклы» и рапорте о результатах проведенного мероприятия, которые могут представляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд вместе с другими документами, отражающими ход и результаты проверочной закупки.

. Представляется спорной существующая в ряде регионов практика составления акта досмотра лица, выступающего под видом покупателя, перед направлением для проведения проверочной закупки наркотиков и фиксации отсутствия у него наркотических средств, иных предметов, оборот которых запрещен. Здравый смысл подсказывает, что это лицо, следуя от места досмотра к месту проверочной закупки, обладает широкими возможностями получить любые предметы и вещества. Поэтому его досмотр бесполезен с точки зрения последующего доказывания события преступления.

. В оперативно-розыскной деятельности не предусмотрен институт понятых. Кроме этого, изначально оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь в целях выявления преступлений, каковым является незаконный оборот наркотиков, а не административных правонарушений. Поэтому при обнаружении в ходе проверочной закупки лица в момент совершения им преступления или непосредственно после его совершения его задержание должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. ст. 91 и 92 УПК России.

5. Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и могут при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E138DWDm3K> Закона об оперативно-розыскной деятельности), однако обязательного предписания этому нет. При этом ст. 12 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E138CWDm6K> названного Закона прямо предусматривает ситуацию, когда результаты оперативно-розыскных мероприятий не должны легализоваться ни при каких условиях и могут быть использованы исключительно в дальнейшей оперативно-розыскной деятельности.

Более подробно об использовании результатов проверочной закупки в расследовании преступления речь пойдет в следующей главе.

 

ГЛАВА 3. ПРОВОКАЦИЯ ПРИ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ В ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ РАССЛЕДОВАНИИ