Поняття недружнього поглинання корпоративної господарської організації

Перед розглядом теми про недружнє поглинання належить відзначити, що такого роду привласнення контролю над суб’єктом господарювання і в Україні, і в інших юрисдикціях практикується переважно до тих корпоративних господарських організацій, які прийнято характеризувати як об’єднання капіталів, тобто АТ, ТОВ та ТДВ (скорочено – компанії), зміна учасників яких відбувається по полегшених процедурах. Персональні господарські товариства та інші особові корпоративні господарські організації, що засновані невеликою кількістю осіб на основі їх взаємної довіри, спільного ведення справ, а також можливої персональної відповідальності за зобов’язаннями товариства, в силу їх юридичної природи наділені законодавчим та економічним «імунітетом» від недружніх захоплень.

У практиці корпоративних відносин процедури злиття та поглинання відбуваються достатньо часто. Українські реалії здійснення таких процедур формувалися у вигляді синтезу нормативних приписів національного законодавства та національної корпоративної культури, з одного боку, а з іншого - іноземного досвіду проведення такого виду бізнес-реструктуризацій (який, в свою чергу, має правовий та практичний аспекти). У корпоративному світі найшли своє широке розповсюдження англомовні терміни «merger», «acquisition», «take-over», «conglomeration» тощо. Однак слід вказати, що чітке розуміння змісту цих понять, а також відмінностей правової культури та особливостей законодавства різних країн у сфері корпоративних поглинань у літературі, а особливо на практиці, зустрічається доволі рідко[5].

Українське законодавство та практика здійснення процедур злиття та поглинання характеризуються таким:

1) довгий час (з 1991 р. по 2008 р.) мала місце істотна прогалина у правовому регулюванні процедур реструктуризації участі в АТ та в інших компаніях. З прийняттям Закону України «Про акціонерні товариства» вона була значною мірою подолана, оскільки в акціонерне законодавство було впроваджено низку важливих вимог, зокрема:

а) вимогу стосовно обов’язкового повідомлення про намір придбати значний пакет акцій (ст. 64 вказаного Закону). Зокрема, особа, яка має намір придбати акції, що з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, за наслідками такого придбання становитимуть 10 і більше відсотків простих акцій товариства, зобов’язана не пізніше ніж за 30 днів до дати придбання відповідного пакета акцій подати товариству письмове повідомлення про свій намір та оприлюднити його. Оприлюднення повідомлення здійснюється шляхом надання його НКЦПФР, кожній біржі, на якій товариство пройшло процедуру лістингу, та опублікування в офіційному друкованому органі;

б) вимогу про обов’язкову пропозицію стосовно придбання акцій товариства за наслідками отримання у власність контрольного пакета акцій. У ст. 65 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала власником контрольного пакета акцій товариства, протягом 20 днів з дати придбання зобов'язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, крім випадків придбання контрольного пакета акцій у процесі приватизації. Ціна придбання акцій не може бути меншою за ринкову ціну, визначену відповідно до ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства». Протягом 30 днів з дня закінчення зазначеного у пропозиції строку особа (особи, що діють спільно), яка придбала контрольний пакет акцій, повинна сплатити акціонерам, які прийняли пропозицію, вартість їхніх акцій виходячи із зазначеної у пропозиції ціни придбання, а акціонер, який прийняв пропозицію, повинен вчинити усі дії, необхідні для набуття особою (особами, що діють спільно), яка придбала контрольний пакет акцій, права власності на його акції;

в) вимогу про обов’язковий викуп акцій АТ (ст. 68 та 69 Закону України «Про акціонерні товариства». Так, кожний акціонер - власник простих акцій товариства має право вимагати здійснення обов'язкового викупу АТ належних йому голосуючих акцій, якщо він зареєструвався для участі у загальних зборах та голосував проти прийняття загальними зборами рішення про: 1) злиття, приєднання, поділ, перетворення, виділ, зміну типу товариства; 2) вчинення товариством значного правочину; 3) зміну розміру статутного капіталу. АТ зобов'язане викупити належні акціонерові акції, при цьому ціна викупу акцій не може бути меншою, ніж їх ринкова вартість. Оплата акцій здійснюється у грошовій формі, якщо сторони в межах строків, установлених у цій статті, не дійшли згоди щодо іншої форми оплати.

Доцільно відзначити, що впровадження в законодавство України положення про обов’язкове повідомлення стосовно наміру придбання особою акцій товариства відповідає скоріше інтересам менеджменту АТ та створює для нього підставу для протидії реалізації такого наміру, тобто кореспондується із американською практикою проведення поглинань;

2) слід врахувати, що в даний час концентрація корпоративного (в першу чергу, акціонерного) капіталу в Україні є дуже високою. В абсолютній більшості компаній вже сформовані мажоритарні пакети акцій (часток), і постійно відбувається процес витіснення дрібних акціонерів (учасників) з метою досягнення рівня навіть не абсолютного, а тотального контролю над підприємством[6]. Виходячи з цього, зрозуміло, що менеджмент більшості українських акціонерних та інших господарських товариств (ТОВ, ТДВ) не має реальної можливості впливати на реструктуризацію корпоративного капіталу, оскільки він фактично дуже залежний від власників акцій (часток) і змушений реалізовувати волю акціонерів чи учасників (іноді навіть на шкоду самій компанії).

В реаліях України поглинання зазвичай є недружнім, мета такого поглинання - або знищення АТ, ТОВ чи ТДВ як суб’єкта господарювання, який на ринку конкурує із суб’єктом недружнього поглинання, або ж максимальне блокування його господарської діяльності. Таке недружнє поглинання виступає засобом конкурентної боротьби. Прикладом може послугувати спроба придбання акцій ЗАТ «Оболонь» в інтересах його конкурента на ринку пива та слабоалкогольних напоїв ЗАТ «Сармат» у 2002 р. В таких ситуація, виходячи із положень законодавства України про захист економічної конкуренції, виникає необхідність втручання АМК України з метою контролю за процесом економічної концентрації. Також буває недружнє поглинання, метою якого придбання та/чи продаж активів поглинутого підприємства (це найчастіше нерухомість або земля).

В Україні починаючи з 2000 р. (після первинного перерозподілу підприємств шляхом їх приватизації) недружнє поглинання носить характер зовнішньої інтервенції, воно, як правило, детально планується та здійснюється швидко і агресивно, часто на межі законодавства, з використання адміністративного ресурсу та можливостей судової системи. Особливим варіантом недружнього поглинання є використання процедури банкрутства, у процесі якого активи і корпоративні права компанії - банкрута можуть бути придбані по дуже низькій ціні за умови, що покупець має достатній розмір кредиторських вимог, який є основою для встановлення контролю у зборах кредиторів та у комітеті кредиторів.

Від поглинання, навіть недружнього, слід відмежовувати рейдерство. Як відзначив Телешун С.О., дотримання законодавства – от той вододіл, що розмежовує вороже поглинання, що виникає із-за помилок в керуванні компанією, і рейдерство, змістом якого є протиправний перерозподіл власності. Навіть цілком законна операція з поглинання активів стає рейдерським актом, якщо хоча б на одному з етапів застосовуються незаконні методи[7].

Учасниками корпоративного конфлікту у формі недружнього поглинання є, як зрозуміло із викладеного вище, потенційний акціонер (учасник), з однієї сторони, а з іншої – акціонери (учасники) та органи управління (в першу чергу, наглядова рада та виконавчий орган) АТ, ТОВ чи ТДВ, яке поглинається.