Ильин - О сущности правосудия

Проблема определения правосознания появляется почти всегда, когда речь заходит об этом феномене. Множество работ, посвященных правосознанию, начинаются именно с определения понятия. Однако данные определения не только не всегда отражают всю его суть. Но и являются, порой, причиной недопонимания при усвоении материала. В данной статье мы попытаемся определить те границы и ту плоскость, в которых существует правосознание, а также попытаемся установить сущность рассматриваемого явления в отрыве от его функционально-ценностной стороны. Но, в первую очередь, нужно сказать, что представляет наибольшую сложность при изучении понятия правосознания. Дело в том, что само правосознание, независимо от конкретного определения, должно охватывать ту теоретическую базу, которая выстроена вокруг права. Эта теоретическая база включает в себя весь понятийный аппарат, включая понятие правосознания. Из этого следует, что правосознание конкретного человека прямо влияет на то, что он понимает под правосознанием, а определение оказывает влияние на само правосознание. Получается замкнутый круг, единственным выходом из которого может быть только строгое научное абстрагирование от всех субъективных факторов. Наблюдатель не должен делать себя частью наблюдаемого явления. В идеале могла бы существовать единая концепция правосознания, но, к сожалению, по уже указанным причинам это невозможно. Таким образом, мы приходим к вопросу о том, как понимают правосознание различные ученые. Для начала, нужно сказать, что определяющим фактором, который так или иначе откладывает свой отпечаток на определение, является мировоззрение самого автора и та система взглядов, которая сложилась на момент создания конкретной работы. Так, в Советском Союзе наибольшее распространение получила теория классовости, поэтому она была отражена в интересующих нас определениях. Так, Строгович М. С. дает следующее определение правосознанию: «это есть совокупность распространенных в классовом обществе взглядов, убеждений и идей, которые выражают отношение существующих в обществе классов (как господствующих, так и подчиненных) к действующему в обществе праву» [1]. В дореволюционный период правосознание воспринималось с несколько большим оттенком метафизики, нежели сейчас. Так, Ильин в своем труде “О сущности правосознания” большое внимание уделяет связи правосознания с духовностью. “ Итак, развитие правосознания требует прежде всего работы над расширением и утончением своего внутреннего духовного опыта. В этом отношении правовая жизнь подлежит общему и основному закону духовного развития и является, подобно религии, философии, науке, искусству и нравственному творчеству, разновидностью единого жизненно-духовного делания,” [2, c. 174] пишет он. Кроме того Ильин делает строгий упор на ценностную основу правосознания. По его мнению, правосознание должно быть нормальным, т. е. обладать рядом черт, которые в целом можно описать как “законопослушные”, однако в полной мере этим словом не выражаемые. Дело в том, что Ильин писал о случаях, когда законодательство противоречит правосознательным установкам, но не всегда законы справедливы в противоположность больному правосознанию. Порой, случается там, что закон не справедлив, и тогда нормальное правосознание должно найти верный выход из конкретной ситуации. “Поэтому нормальное правосознание есть прежде всего воля к цели права, а потому и воля к праву; а отсюда проистекает для него и необходимость знать право и необходимость жизненно осуществлять его, т. е. бороться за право. Только в этом целостном виде правосознание является нормальным правосознанием и становится благородной и непреклонной силой, питающейся жизнью духа и, в свою очередь, определяющей и воспитывающей его жизнь на земле” [2, c. 158]. Такой подход к правосознанию как к категории, которой можно приписать оценочный эпитет, характерен для большинства подходов к изучению правосознанию. На нем строятся теории дефектов правосознания, теории правового воспитания и т. д. Стоит отметить, что на Ильина и его работу ссылаются многие последующие авторы, поскольку он заложил несколько основных идей о правосознании, которые впоследствии применяются современными авторами. Но современное толкование правосознания отнюдь не однозначно. Здесь присутствует множество теорий, объясняющих плюсы конкретного подхода и порой дающих необычные определения. Самым простым и распространенным определением правосознания можно считать юридическое. Оно отражается в учебной литературе в том общем виде, в каком его использует юриспруденция. Как пример можно привести: “Правосознание — это одна из форм общественного сознания, отражающая общественные отношения, которые регулируют или должны быть урегулированы нормами права, чье содержание и развитие обусловливается условиями существования общества” [3, c.141]. Как мы видим из данного определения, правосознанию приписывают ряд черт, которые являются практические неотъемлемыми для чисто-юридического подхода, поскольку они отражают необходимые для понимания правовой системы черты. Во-первых, речь всегда идет о правосознании как о форме общественного сознания. О том, что представляет собой общественное сознание, также было сказано неоднократно. Вот одно из толкований, данное Пастушенко О. В.: “Общественное сознание — это отражение общественного бытия, выраженное в языке, в науке и философии, в произведениях искусства, в политической и правовой идеологии, в морали, религии, мифологии, в народной мудрости и социальных нормах, в представлениях различных классов, социальных групп и человечества в целом” [4, c. 38]. Такое определение было выбрано не случайно. Оно отражает суть общественного сознания, при этом дает общее представления о большинстве граней и некоторой классификации данного феномена. Итак, мы видим, что правосознание — это сознание не одного человека, а совокупность сознаний отдельных людей, не сводимое к сумме, а скорее похожее на среднее арифметическое от них. Как форма общественного сознания правосознание значительно уже по содержанию сознания отдельного человека, но, в то же время, шире по охвату субъектов. Следующей чертой правосознания, исходящего из данного выше определения, является то, что правосознание отражает общественные отношения, так или иначе связанные с правом. То есть в этот список должна входить вся позитивная система права, естественное право, а также те сферы жизни, которые могут или должны быть урегулированы правом. Именно вопрос о том, на какие сферы жизни должно распространяться право и является одним из проблемных вопросов правосознания. Более того, не все ученые сходятся во мнении по вопросу “что такое право?”, что само по себе вызывает некоторые разночтения в вопросе определения правосознания. Однако для чисто юридического подхода это не всегда имеет значение, поскольку там под правом чаще всего понимается именно действующее на данный момент позитивное право. Дальнейшие черты, как, например, предпосылки содержания и развития правосознания, варьируют от автора к автору. Вот еще одно характерное определение, которое сочетает в себе некоторые черты юридического дискурса: Правосознание — это “…особая форма духовного освоения действительности, которая может быть представлена системой идей, представлений, убеждений, теорий, чувств, взглядов, складывающихся в отношении правовой действительности в процессе ее познания и осмысления. Правосознание может быть представлено следующими основными элементами: правовой психологией и правовой идеологией” [5, c.20]. Здесь мы видим, что правосознание имеет прямое отношение к освоению реальности, формируясь в рамках этого процесса. В данном определении перечислены основные формы проявления правосознания, выраженные в формах идей, представлений, убеждений, теорий, чувств, взглядов. Как правило, такие списки не являются закрытыми, а призваны подчеркнуть многообразие проявлений правосознания, при этом выделяя лишь основные формы. Очень важным моментом является разделение правосознания на правовую психологию и правовую идеологию. Первая выражает эмоции и чувства, то есть отражает более спонтанную и, в то же время, более субъективную часть правосознанию. Вторая представляет собой теоретический материал, относящийся к праву, т. е. доктрины, понятия, принципы и т. д. Следующее определение содержит элемент, который до этого не был нами рассмотрен: Правосознание — “совокупность взглядов, идей, выражающих отношение людей, социальных групп, классов к праву, законности, правосудию, их представление о том, что является правомерным или неправомерным” [6, c. 336]. Как видно из определения, правосознание это не только форма общественного сознания, но и форма индивидуального сознания, которая отражает восприятие правовой реальности конкретным человеком. Конечно, его нельзя рассматривать в отрыве от общества, от права, но здесь мы можем говорить о конкретных, частных проявлениях правосознания, совокупность которых влияет уже на общественное. Индивидуальное правосознание значительно шире относительно предметной области — его содержание больше за счет наличия конкретных сознательных установок (как правило, частные мысли). В то же время, оно более динамично, его проще изменить, оно не обладает инерцией, присущей общественному правосознанию, не отражает ситуацию в обществе в той мере, в какой она отражена общественным сознанием. Как правило, определения правового сознания не всегда отражают все стороны этого явления. Так, чаще всего правовое сознание остается отражением права реального мира, но следующее определение прямо указывает на взаимосвязь сознания и реальности: Правосознание — это “совокупность рациональных и психологических компонентов, которые не только отражают осознание правовой действительности, но и воздействуют на нее, формируя готовность личности к правовому поведению” [7, c. 18]. Таким образом, правосознание и право оказываются взаимосвязанными. Это система сложных связей, которые постоянно существуют и видоизменяются. Любое изменение в праве приводит к изменению в правовом сознание (что само по себе является естественным), однако именно в правосознании находятся те установки, под влиянием которых видоизменяется право (взять к примеру правосознание законодателя). Последним из указанных в данной статье определений является определение, данное А. Г. Спиркиным: “Правосознание — это представления и понятия, выражающие отношение людей к действующему праву, знание меры в поведении людей с точки зрения прав и обязанностей, законности и противозаконности; это правовые теории, правовая идеология” [8, c. 657]. Это определение сводит правосознание к знаниям о праве и отношению к нему людей, но в то же время раскрывает ценностную основу правосознания. Все приведенные выше определения раскрывают какие-то конкретные черты рассматриваемого явления. Чаще всего это происходит ввиду выделение автором основных отличительных черт, но, в то же время, большинство ученых в своих теориях отражаю весь или большую часть спектра характерных для правосознания свойств. Но для нас важно, что большинство авторов обходят стороной две взаимосвязанные проблемы: что такое, в сущности, правосознание, где оно находится и чем является; как правосознание связано с сознанием. Ответить на оба эти вопроса не так прости, поскольку для этого необходимо ответить на вопрос, что такое сознание. Здесь возникает целый ряд проблем, начиная с того, что сознание само по себе нельзя выделить как четкий объект и его изучение носит, по большей части, теоретический характер. Конечно. существуют эмпирические подходы к его изучению. Но они скорее отражают конкретные свойства, не выражая сути. Существует масса теорий о том, что такое сознание и каково его место в реальности, начиная с солипсизма, утверждающего сознание единственно возможной реальностью, заканчивая материализмом, сводящим сознание к свойству материи. Именно вопрос об отношении сознания к материи и является той проблемой, которая мешает понят, что такое сознание. В рамках данной статьи мы рассмотрим правосознание с двух точек зрения, являющихся, с одной стороны, достаточно перспективными и, в то же время, сильно различающимися. Речь идет о дуализме и материализме (материальном монизме). Когда речь заходит о материализме, мы сразу представляем себе мир,,состоящий только из материальных объектов, т. е. мир таким, каким мы его видим (ну, или почти — волны, не воспринимаемые человеком не в счет). Сознание для материалиста — свойство материи. Сознание порождено материей. Материя первична и является единственно существующей. Правосознание также становится свойством материи, но, в то же время, это часть сознания, но та его часть, которая является совокупностью мыслей о праве. Фактически, это та совокупность мозговых сигналов, которая для нас отражается в виде правовых суждений. Более того, можно сказать, что эти сигналы мозга выстраиваются для нас в понятную иллюзию, которая наиболее удобно для обработки информации. В этом случае мы опять возвращаемся с к тому, что не понимаем, как сигналы мозга становятся нашим сознанием, то есть, как появляется видимое нами правосознание. Но при этом материалистическая теория способна учесть текущее состояние человека при мыслительном процессе. Если человек находится в состоянии аффекта, в его организме происходят определенные химические реакции, которые затрудняют работу сознания (и правосознания), заставляя его действовать нерационально, не думать о законе и т. д. Если говорить о чистом сознание, свободном от материи, то данное явления не получает должного объяснение, как не получает объяснения и любое другое отклонение в интеллектуальной деятельности, вызванное чисто химико-биологическими или физическими причинами. Дуалистическая теория отвечает на наш вопрос несколько иначе. Ее сторонники говорят о том, что материя не может сводиться к свойствам сознания и наоборот. Сознание и материя не взаимосвязаны. У них нет ничего общего. Следовательно, связь если и присутствует, то ее невозможно постичь ввиду свойств человека. Правосознание также будет являться частью сознания, но уже не будет в полной мере сводиться к сигналам мозга. Максимально возможна только зависимость правосознания от них. На самом деле и материалистическая и дуалистическая теории в той их части или ипостаси, которые не являются наиболее радикальными (как, например, отрицание сознания вовсе, или отрицание любой связи сознание-тело), являются скорее сторонами одной медали. Они объясняют одни и те же явления схожим образом, однако толкуют некоторые особенности по-своему, при этом давая ответы на те специфические вопросы, которые не может дать конкурирующая теория. Говоря о связи сознания и правосознания, мы не вполне раскрыли возможные варианты из соотношения. С одной стороны, правосознание может быть конкретной, выработанной в процессе человеческого развития частью сознания, которая отвечает за конкретные вопросы, обрабатывает конкретную информацию. С другой сторон, это может быть термин, обозначающий совокупность установок сознания, которые существуют хаотично, однако относятся ввиду своих свойств к рассматриваемому объекту. Разница в том, что в первом случае правосознание целостно и является скорее объективно конкретной частью сознания, а во втором случае правосознание — понятие весьма условное и его существование — это вопрос точки зрения. Тогда можно сказать, что правосознания не существует, а есть только не связанные между собой поведенческие и интерпретационные установки, формирующиеся в процессе развития личности. Возможен и третий вариант, когда правовые установки действительно существуют, и они являются бессистемными, однако в процессе обучения они формируются в целостную картину, переосмысливаются, между ними устанавливаются причинно-следственные связи. Все это превращается в единую систему, которая работает связно как единый организм. Такая система может формироваться в процессе профессионального обучения юридической специальности и является неотъемлемой частью профессионального юриста. Без целостной правосознательной системы человек не сможет грамотно интерпретировать, применять нормы права, создавать право, он только способен верно поступать в некоторых правовых ситуациях. Таким образом, мы видим, что на данный момент правосознание рассматривается как явление, имеющее только ценностно-функциональную сторону. Выделяются четкие свойства, такие как особая структура (правовая психология и идеология), уровни существования (индивидуальное, общественное), связь с объективными явлениями (правом), функции (получение информации, обработка, последующее изменение реальности). Кроме того правосознанию часто дается оценка (хорошее — плохое, нормальное — ненормальное и т. д.). Однако о сущности правосознания, его месте в “система координат” вселенной, говорится мало. Чаще всего все сводится к констатации факта принадлежности правосознания сознанию или наличия взаимосвязи между двумя этими понятиями.
27). Гессен В.М. - О правовом государстве

Правовым называется государство, которое признает обязательным для себя, как правительства, создаваемые им же, как законодателем, юридические нормы.

Правовое государство в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций связано и ограничено правом, стоит под правом, а не вне и над ним.

Современное правовое государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права.

Законодательствуя, государство свободно; оно не связано положительным – обычным и законодательным правом. Нет вечных обычаев и законов. Положительное право не ставит никаких границ законодательному творчеству государства. По самому существу своему законодательная власть не может быть ограничена законом.

Наоборот, то же государство, в лице своей правительственной власти, – правящее, а не законодательствующее государство, – ограничено действующим положительным правом. Издавая закон, государство связывает и обязывает им не только подчиненных ему индивидов, но вместе с тем – посредственно или непосредственно, – и самое себя. Закон налагает известные обязанности на граждан, предоставляя соответственные права правительству; но в то же время закон налагает известные обязанности на правительство, предоставляя гражданам соответственные права. Государство, в лице своей правительственной власти, так же подчинено закону, как каждый, в отдельности, гражданин.

Такова сущность правового государства. Нам предстоит теперь рассмотреть вопрос, каким образом возникает правовое государство? Каким образом государство может быть подчинено им же самим создаваемому праву? Каким образом правотворящее государство может быть в то же время государством правовым?

Отличительным свойством правового государства является под-законность правительственной и судебной власти; такая подзаконность необходимо предполагает обособление властей – отделение правительственной власти от законодательной и судебной от той и [273] другой. Обособление властей осуществляется в государственном строе конституционных государств. В абсолютной монархии такое обособление невозможно; и потому абсолютная монархия, по терминологии Канта, является государством произвола (Willkuhrstaat), а не правовым государством (Rechtsstaat).

Отличительным моментом, характеризующим юридическую природу абсолютных монархий, является вне и надзаконный характер правительственной власти. В абсолютных монархиях нет и не может быть обособления властей. Всю совокупность государственной деятельности, как вполне однородной, старый режим подводит под одну категорию, называет одним именем: в государствах старого режима правительство издает закон, правит страной – и по крайней мере отчасти – творит суд.

Правительство старого режима – это монарх. В руках монарха сосредоточивается вся полнота, им осуществляются все функции. государственной власти. В сфере верховного управления, т.е. в сфере непосредственной деятельности монарха, его абсолютная власть является юридически-свободной, не ограниченной действующим правом. Правительственная власть абсолютного монарха так же не ограничена законом, как и его законодательная власть. Издание общих норм необходимо для нормального функционирования государственной власти; но в каждом отдельном случае, когда эта общая норма, по той или другой причине, стесняет правительство, последнее, т.е. монарх, может заменить ее индивидуальным распоряжением изданным ad hoc.

Конечно, вследствие ограниченности человеческих сил, функции власти, кроме наиболее важных, осуществляются монархом не лично, а через посредство должностных лиц, состоящих на его службе. Значительная часть правительственной деятельности относится к области подчиненного, а не верховного управления. Однако и подчиненное управление, иерархически зависимое от монарха, не может быть рассматриваемо в абсолютных монархиях как управление подзаконное, как управление, связанное и не ограниченное законом.

Наоборот, внезаконный характер подчиненного управления в абсолютной монархии является безусловно необходимым следствием принципиальной – юридической и фактической – невозможности последовательного и стойкого отделения подзаконного подчиненного управления от управления верховного, не ограниченного законом. В пределах своей компетенции каждое должностное лицо подчиненного управления является выразителем – непосредственным или посредственным – свободной и надзаконной воли монарха. Поскольку должностное лицо осуществляет волю монарха, оно в такой же мере свободно от каких бы то ни было правовых ограничений, как сам монарх. Как солнце в каплях воды, абсолютная власть короля отражается во власти бесчисленного множества лиц, творящих королевскую волю: каждое такое лицо является монархом в миниатюре. По словам одного из немецких писателей начала XIX века, каждое должностное лицо должно быть рассматриваемо в сво[274]ем округе как маленький регент. Надзаконный характер подчиненного управления ни в чем не выражается так ярко, как в дискреционности полномочий административных органов, характеризующей правительственный строй всех, вообще, государств старого режима.

В отличие от абсолютной монархии, конституционное государство осуществляет как в своей организации, так точно и в деятельности своей, начало обособления властей.

Обособление законодательной власти от властей подзаконных и господство ее над последними обусловлено, прежде всего, представительным характером ее организации. Парламент в конституционном государстве всегда и необходимо рассматривается – с большим или меньшим основанием, в зависимости от природы действующего избирательного права – как непосредственный выразитель народной воли. Закон – общая воля (volonte generate) – господствует над частными волеизъявлениями отдельных органов государственной власти. Закон и правительственное распоряжение – по самому своему происхождению – несоизмеримые величины; различие их источников обусловливает различную степень их значения и силы. Для того чтобы законодательная власть стояла выше всех других властей государства, необходимо, чтобы орган законодательной власти, по своему происхождению и составу, стоял вне бюрократического механизма управления и над ним. В представительном государстве бюрократия служит народу, а не народ бюрократии.

Самый способ осуществления начала обособления властей находится в прямой зависимости от формы правления конституционного государства.

Наиболее последовательно и стройно начало обособления властей осуществляется республиканским строем. В непосредственных Республиках законодательная власть принадлежит народному собранию, – т.е. собранию полноправных граждан государства; в республиках представительных – народному представительству или парламенту. Правительственная власть принадлежит либо президенту, осуществляющему ее чрез посредство своих министров, либо правительственной коллегии, члены которой распределяют между собою отдельные отрасли управления.

Примером непосредственных республик могут служить швейцарские кантоны: в этих кантонах народ непосредственно осуществляет законодательную власть в двоякой форме – в форме, так называемых, Landsgemeinden (народных собраний) и в форме референдума. Народным собранием (Landsgemeinde), т.е. собранием всех полноправных граждан кантона, законодательная власть осуществляется в двух кантонах, Гларусе и Ури, двух полукантонах Ун-тервальдена и двух полукантонах Аппенцеля. В остальных кантонах законодательная власть осуществляется народом в форме так наз. референдума, т.е. всенародного голосования выработанных и принятых народным представительством законопроектов. При системе референдума представительное собрание («Большой совет») имеет характер подготовительной и совещательной инстанции, напоми[275]нающей наш государственный совет; законодательная власть принадлежит народу, осуществляющему ее путем плебисцита, т.е. народного голосования. Только принятый народом законопроект становится законом. Правительственная власть осуществляется в кантонах коллегией – Малым, или Правительственным советом, избранной либо непосредственно народом, либо Большим советом.

Что касается представительных республик, – напр. Франции или Соединенных Штатов, – то здесь законодательная власть осуществляется парламентом (в Соед. Штатах – конгрессом), состоящим из двух палат, – палаты депутатов и сената. Органом правительственной власти является президент республики, избираемый во Франции Национальным Собранием, т.е. общим собранием палаты депутатов и Сената, а в Соединенных Штатах – народом путем двухстепенной подачи голосов. Гораздо сложнее организация конституционных монархий. По своему историческому происхождению, конституционная монархия должна быть рассматриваема как переходная форма, как компромисс между старым и новым порядком. Последовательным и полным воплощением демократических идей современности является, конечно, одна только республиканская форма правления. Однако, необходимые социальные предположения, культурные и социальные основы республиканского строя не всегда и не везде имеются на лицо. Монархические традиции необыкновенно сильны и живучи. До тех пор, пока в сознании народных масс монарх остается живым олицетворением государственной идеи, республика, как таковая, невозможна; ибо республика будет мыслиться, как анархия, до тех пор, пока государство мыслится, как монарх.

Начало обособления властей – рациональное начало; оно необходимо претерпевает более или менее значительные отклонения, преломляясь в исторической среде современных монархий.

Органом законодательной власти в конституционной монархии является «король в парламенте», сложный орган, состоящей из двух простых – короля и парламента.

Каждый закон в конституционной монархии является результатом совокупного действия парламента и короны. Воли короны и парламента сливаются в одну волю, которой конституция присваивает правотворческую силу. Закон является актом единой воли «короля в парламенте».

Конституционный монарх является интегральною частью законодательной власти. Как бы ни определялось конституциями юридическое положение монарха, все современные конституции, за исключением норвежской, сходятся на том, что монарх, совместно с парламентом, осуществляет законодательную власть.

Монарху, наряду с палатами, принадлежит право законодательной инициативы; в лице министров он участвует в обсуждении закона; принятый парламентом закон санкционируется монархом. Власть монарха заключается не в том, что он отвергает закон, ему неугодный, а в том, что он своей волей участвует в обращении зако[276]нопроекта в закон. Монарх осуществляет не veto, a placet. Санкция – конститутивный момент закона; она не приходит извне к уже готовому закону; вместе с решением палат санкция создает закон.

Правительственная власть в конституционной монархии осуществляется «королем в кабинете». Во всех конституционных государствах король является главой исполнительной власти. В государствах парламентарных фактическое значение короны может быть весьма невелико; de jure, однако и здесь монарх управляет государством чрез посредство назначаемых и сменяемых им министров.

Таким образом и в конституционной монархии обособление властей является несомненным фактом, Законодательная власть осуществляется сложным органом, «королем в парламенте», правитель-, ственная – простым и единоличным, – монархом. «Король в кабинете» в такой же мере подчинен «королю в парламенте», как президент республики парламенту. Вообще, как в республиках, так, равным образом, и в конституционных монархиях, обособление правительственной власти от законодательной является необходимым условием подзаконности правительственной власти. А так как существо правового государства заключается именно в подчиненности праву, в подзаконности правительственной власти, то, очевидно, обособление властей является необходимым предположением правового государства.

Как уже указано было выше, начало обособления властей остается чуждым государственному строю абсолютных монархий.

Последовательное и полное осуществление этого начала возможно не иначе, как в условиях конституционного государственного строя.

Только конституционное государство является государством правовым. Правовое и конституционное государство – синонимы.

[...] Господство законодательной власти, как власти верховной, является отличительным свойством правового государства; это господство находит себе выражение в формальном понятии закона, как высшей в государстве юридической нормы.

Публицистике старого режима известно одно только материальное понятие закона: закон есть общая (и постоянная) норма, исходящая от верховной власти; наоборот, конкретное (и преходящее) веление, исходящее от той же власти, не признается законом и, в противоположность закону, называется декретом, ордонансом, патентом, verordung и т.д. Само собою понятно, что закон, в указанном выше материальном смысле этого слова, (закон – общая норма) не отличается от правительственного распоряжения (декрета, ордонанса etc.), т.е. акта правительственной власти, ни по своему происхождению, ни по степени своей юридической силы. По своему происхождению, закон и правительственное распоряжение одинаковым образом исходят от абсолютного монарха. По степени своего юридического значения, закон и правительственное распоряжение [277] ничем не отличаются друг от друга: и закон, и правительственное распоряжение являются в одинаковой мере обязательными волеизъявлениями верховной власти.

В отличие от публицистики старого режима современная публицистика, вместо прежнего материального, устанавливает формальное понятие закона. В конституционной монархии под законом, в формальном смысле слова, понимается всякая – общая или конкретная, постоянная или преходящая – норма, установленная законодательным собранием и санкционированная королем. В республике всякое волеизъявление парламента есть закон.

В отличие от закона в материальном смысле, закон, в формальном смысле, отличается от правительственного распоряжения и по своему происхождению, и по степени своей юридической силы. В то время как закон исходит либо от «короля в парламенте» в монархиях, либо от парламента в республиках – правительственное распоряжение исходить либо от «короля в кабинете», либо от президента республики. Как акт законодательной власти, закон, в формальном смысле, юридически отличен – отличен по степени своей юридической силы – от распоряжения, как правительственного акта; и это различие заключается именно в том, что закон является высшею нормой по сравнению с правительственным распоряжением. Волеизъявления правительственной власти – напр., правительственные распоряжения «короля в кабинете» – юридически действительны лишь в меру их соответствия закону. В формальном понятии закона мы находим, таким образом, наиболее яркое выражение идеи господства законодательной власти над властью правительственной и судебной.

Господство законодательной власти, покоящееся на обособлении властей, является необходимым условием подзаконности правительственной власти, правомерного характера отношений между правительственною властью и гражданами. В правовом государстве отношение это является правоотношением, т.е. отношением правового субъекта к правовому субъекту, а не властеотношением, т.е. не отношением субъекта к объекту.

Подзаконная правительственная власть определяется правом. Законодатель возлагает на нее определенные обязанности и предоставляет ей определенные права. Обязанностям правительственной власти соответствуют права, ее правам – обязанности подвластных. Подвластный в отношений к подзаконной правительственной власти является субъектом обязанностей и прав – правовым субъектом.

..Иной характер имеет отношение между государством и подданным в абсолютном государстве. Конечно, закон, как общая и абстрактная норма, известен и старому режиму. И в абсолютной монархии'административный закон обязывает подчиненные власти; но он обязывает их по отношению к предпоставленным властям, и в последней инстанции, к монарху; по отношению к подвластным, к подданным, подчиненное управление является таким же неограни[278]ценным и свободным, как сам монарх. По общему правилу, административный закон старого режима имеет инструкционный характер. Подобно всякой, вообще, инструкции, административный закон регламентирует обязанности подчиненных властей в отношении к монарху; он устанавливает внутренний распорядок управления и только посредственно, определяя деятельность властей, их служебную компетенцию, объем предоставленной им власти и т.д., определяет и обязанности подданных. Во многих случаях в старых монархиях административный закон не публикуется даже во всеобщее сведение: все управление старой Франции покоилось на необнародуемых инструкциях, даваемых королем своим интендантам.

Поскольку закон, действительно, имеет такой инструкционный характер, орган подчиненного управления, превышая власть или бездействуя, нарушает свои обязанности по отношению к верховной власти, но никаких обязанностей в отношении к подданному он не нарушает, ибо подданный не имеет никаких прав по отношению к нему.) Надзаконный характер правительственной власти влечет за собою в абсолютном государстве бесправие подвластных. Произвол и бесправие – коррелятивны друг другу. Самая идея субъективного публичного права, права, которому соответствует обязанность государственной власти, остается совершенно неизвестной и чуждой старому режиму. По отношению к надзаконной правительственной власти, у подданного нет и не может быть прав. У надзаконной власти подданный может просить милости, а не требовать права. Против незаконных распоряжений власти у него имеется одно только средство защиты, жалоба по начальству, а не судебный иск. Отношение между индивидом и государством является отношением власти, а не права.

В абсолютном государстве индивид – объект власти; в государстве конституционном – субъект прав. Там он – подданный; здесь – гражданин; как гражданин, каждый индивид является правовым субъектом, субъектом публичных обязанностей и прав.

Субъективные публичные права индивида современною теорией сводятся к трем категориям.