Отдельное мнение судьи Биндшедлер-Роберт

Я согласна с постановляющей частью судебного решения, за исключением двух пунктов, касающихся предварительного ареста г-на Энгеля. В них зафиксирован вывод о том, что его арест был произведен в нарушение статьи 5 п. 1 Конвенции, во-первых, поскольку он не находит оправдания в ее тексте (п. 4), и, во-вторых, потому, что его срок превысил 24 часа, предусмотренные законодательством Нидерландов (п. 5).

1. Различия в мнениях по первому вопросу отражают основное разногласие о применимости статьи 5 п. 1 к этой проблеме.

Первая часть судебного решения основана на той идее, что статья 5 п. 1 применима de plano к дисциплинарным мерам и наказаниям в виде лишения свободы, налагаемым в контексте военно-дисциплинарного права. Из этого следует (i), что дисциплинарные наказания в виде лишения свободы согласуются с Конвенцией, только если они выносятся судом в соответствии с п. 1 (а) статьи 5; и (ii) что в соответствии с ее подпунктом (с) предварительный арест или задержание могут осуществляться только с целью доставки арестованного в компетентный судебный орган, а не к вышестоящему начальнику, даже если он уполномочен налагать дисциплинарные взыскания. Если, учитывая факты настоящего дела, первый из этих выводов не позволяет сделать заключение о нарушении Конвенции, то второй дал возможность Суду прийти к заключению о том, что в случае предварительного ареста г-на Энгеля имело место нарушение статьи 5 п. 1.

К сожалению, я не могу разделить эту точку зрения; я думаю, что, несмотря на то, что перечень в п. 1 статьи 5 весьма широк, меры и взыскания военно-дисциплинарного права не охватываются статьей 5 п. 1. Вот мои аргументы:

(1) Необходимо учитывать особенности военной службы и роль дисциплинарного права в воспитании и поддержании дисциплины, которая является sine qua non для надлежащего функционирования армии - этого особого института. Недостаточно принять, как это делает Суд, узкую концепцию лишения свободы; что действительно нужно иметь в виду - это всю систему дисциплинарного права. Военная дисциплина требует, в частности, без-отлагательных и эффективных мер и наказаний, адаптированных к каждой ситуации, которые вышестоящий начальник должен иметь возможность назначать.

(2) Сама Конвенция признает в п. 3 (b) статьи 4 особые характеристики военной службы. Это положение отражает основной выбор, сделанный Договаривающимися Сторонами, и утверждает в общем виде совместимость военной службы с Конвенцией. Частичная отмена и ограничение основных прав, к которым это может привести, например, права на свободу передвижения, гарантированного статьей 2 Протокола N 4, таким образом, не противоречат Конвенции, даже если это прямо не оговорено. В настоящее время дисциплинарная система, характерная для армии, как раз и представляет собой один из таких видов ограничений; п. 1 статьи 5 не касается военно-дисциплинарного права, и его содержание относится только к ситуациям гражданской жизни. Судья Фердрос был прав, когда подчеркнул в своем отдельном мнении, что дисциплинарные взыскания в рамках военной службы являются sui generis.

(3) Тот факт, что дисциплинарное право не подпадает под статью 5 п. 1, служит единственным объяснением формулировки этой статьи и полной невозможности применения ее к ситуациям, относящимся к военно-дисциплинарному праву. Эти факторы, а также место статьи 5 в Конвенции и ее логическая связь со статьей 6 указывают на то, что составители Конвенции имели в виду лишь ситуации, относящиеся к уголовному процессу.

(4) Вышеуказанные моменты подтверждаются тем, как государства - участники Конвенции решают этот вопрос в своем внутреннем законодательстве. Даже сегодня по их военно-дисциплинарному праву вышестоящий командир обычно является инстанцией, наделенной полномочиями принимать меры или налагать наказания, включая и те, которые предусматривают лишение свободы. В некоторых государствах предусмотрена судебная проверка таких решений, но она не всегда имеет приостанавливающий эффект; более того, статья 5 п. 1 (а) не дифференцирует требования применительно к различным органам правосудия. Правительства, по-видимому, не предусмотрели возможности того, что на их военно-дисциплинарное пра-во - в противоположность их военно-уголовному судопроизводству - может оказывать воздействие Конвенция. В этих обстоятельствах трудно одобрить толкование, которое игнорирует широко распространенную концепцию, согласно которой необходимо учитывать "общий знаменатель соответствующих законодательств различных Договаривающихся Сторон", если воспользоваться формулировкой Суда, употребленной в другом контексте (п. 82 настоящего решения).

Из вышеизложенного я делаю вывод, что предварительный арест г-на Энгеля не подпадал под п. 1 (а) статьи 5, поскольку он был произведен в рамках дисциплинарного производства, а также что эта статья в результате не была нарушена на том основании, что г-н Энгель был арестован и содержался под стражей для того, чтобы предстать перед своим непосредственным начальником, а не перед судебным органом.

2. Утверждение о том, что статья 5 п. 1 не применима к дисциплинарному праву, не означает, что дисциплинарные меры и взыскания вообще не подлежат контролю. В действительности, как указывается в судебном решении, статья 6 дает органам Конвенции возможность корректировать излишнее расширение сферы применения дисциплинарного права; более того, имеются основания утверждать, что меры и взыскания по дисциплинарному праву, которые включают лишение свободы, не освобождаются от требования законности, которое составляет основу всей статьи 5.

Конечно, можно оценить арест г-на Энгеля и с этой точки зрения. Однако, хотя я признаю, что здесь с самого начала присутствовал оттенок незаконности, поскольку он продолжался более 24 часов, я не могу согласиться с выводом о нарушении в данном случае Конвенции. Государство, которое возмещает ущерб, причиненный в нарушение международного права, тем самым снимает с себя ответственность; предоставление ему этой возможности как раз и является смыслом этой нормы, при условии, что все остальные внутренние средства были исчерпаны (см. Guggenheim, Traite de droit international public, v. II, p. 23). В рассматриваемом случае государство полностью возместило ущерб, причиненный г-ну Энгелю, когда судебный орган, рассмотрев жалобу, принял решение о том, что двухдневный арест строгого содержания, к которому он был приговорен, может считаться отбытым во время предварительного ареста. При таких обстоятельствах уже нет необходимости фиксировать нарушение Конвенции в постановляющей части судебного решения. Данный подход не противоречит сложившейся практике Суда каждый раз, когда он утверждал, что зачет предварительного заключения в срок приговора не мешал ему констатировать незаконность содержания под стражей, но речь шла о таком длительном сроке, вычитание которого из общего срока не было равносильным полному возмещению ущерба. Кроме того, вопрос был поставлен перед Судом в контексте предоставления справедливого удовлетворения (см., например, решение по делу Неймастера от 7 мая 1974 г. Серия А, т. 17, с. 18-19).