Основные случаи возникновения злоупотреблений правами

Чтобы оценить последствия и пределы «объ­ективных» критериев прав в конституцион­ном праве, следует различать основные сце­нарии, которые описывают случаи, в которых основные права становятся предметом зло­употребления. Эти сценарии сводятся к сле­дующим:

а) лицо-правообладатель использует свое
основное право, что влечет за собой опреде­
ленные последствия для других лиц, затраги­
вает их основные права либо некоторые ин­
тересы;

б) интересы, возведенные на уровень кон­
ституционных прав и ценностей, нарушают
или ущемляют другие конституционные пра­
ва и ценности.

Влияние основных прав на другие интересы

Создается впечатление, что, по крайней мере в некоторых правовых системах, допускается возможность причинения определенного вре-

да при реализации основных прав, что при этом отнюдь не рассматриваться как злоупо­требление. Наиболее яркий пример в этом смысле являет собой свобода слова, особен­но в США, поскольку это право эксплицитно включает высказывание, целью которого яв­ляется причинение вреда репутации. Нели­цеприятная речь, как правило, защищена за­коном, по крайней мере в развитых демокра­тических системах⁴⁶. Другие основные права санкционированно имеют целью причинение определенного ущерба, например право на забастовку.

Свобода совести

Свобода совести в некоторой мере также санкционирует нанесение ущерба другим, по крайней мере общине верующих (которые, как считается, согласны на это). Отправле­ние религиозного культа приводит к телесным повреждениям без согласия на это субъекта (например, обряд обрезания), к различным ограничениям поведения (регулирование ра­циона питания при постах и т. п.) и к ограни­чению отношений с внешним миром. Все это остается незамеченным во имя свободы от­правления культа, хотя некоторый ущерб, диктуемый религией, считается злоупотреб­лением (это касается переливания крови и особенно «изменения» женских половых ор­ганов, но не ран, нанесенных самому себе, как это бывает при самобичевании у флагел­лантов). Пограничные случаи возникают, ко­гда некто отлучен от религиозной общины или покидает ее, за что подвергается соци­альному и экономическому бойкоту (напри­мер, бойкотируется магазин отступника). Сложность заключается в том, что при сво­бодном отправлении культа член общины со­гласен с таким подчинением и причинением известного ущерба, но если он покинул об­щину, то это подчинение и согласие прекра­щаются.

В некоторых случаях оценка ex post по­тенциального злоупотребления менее пагуб­на для основного права, чем всеобъемлющие запреты ex ante, которые обещают правовую определенность, однако фактически прово­цируют риск умозрительных домыслов судей и неопределенности в процессе пропорцио­нального анализа. Приведем в качестве при­мера свидетелей Иеговы, у которых дети про-

давали ре, законов о] л я ют ех ш прав, коте ным⁴⁷. Вмб новесие ме тей и праве апеллируя трального меньшина линии)таю рассмотре! ческого щ традицией^ ных средст! данной рел этот подход туциональн

СКОЛЬКУ BMi Общих ГфЭЕ

тельной су/ ных с религ крива ег ян зависящего определена ния прав яв, Иными с в некоторых

ОН ИСПОЛЬЗ)

ванное на п человека, nf агировать н; торы»⁴⁹.

7.1.2. Свобода

В получивш< Федеральны должен был вой инстанщ коту нового < ром, пеналы семитскими при нацизме осужден за эч щим вразрез Федеральны] новил,что Л своей свобод остановился дюсер филыу да неким коде шение общее

,ix прав, что при ггься как злоупо- а пример в этом ia слова, особен-

I3BO ЭКСПЛИЦИТНО

лью которого яв-епутации. Нели-ю, защищена за­шитых демокра-: основные права >лью причинение 1ример право на

рой мере также дерба другим, по пощих (которые, это). Отправле-водит к телесным i на это субъекта ш), к различным егулирование ра-т.п.)и кограни-м миром. Все это имя свободы от-;который ущерб, ется злоупотреб-ливания крови и ских половых ор-1ых самому себе, [еванииу флагел-аи возникают, ко-гиозной общины ввергается соци- бойкоту (напри-ин отступника), ом, что при сво-член общины со- /[ и причинением i он покинул об-югласие прекра-

енка ex post по-шя менее пагуб-всеобъемлющие ещают правовую ктически прово-; домыслов судей ессе пропорцио-i в качестве при-рторыхдети про-

давали религиозные журналы в нарушение законов о детском труде; эти законы опреде­ляют ex ante некоторый способ применения прав, который является недопустимо вред­ным⁴⁷. Вместо того чтобы устанавливать рав­новесие между общим интересом защиты де­тей и правом свободного отправления культа, апеллируя к необходимости создания ней­трального закона о практиках религиозных меньшинств, в отсутствие (или даже при на­личии) такого акта можно было бы попросту рассмотреть последствия данного специфи­ческого случая: было ли использование детей традиционной формой сбора благотворитель­ных средств, было ли оно внутренне присуще данной религии и т. п. Следует признать, что этот подход не очень привлекателен с инсти­туциональной (судебной) точки зрения, по­скольку вместо всеобъемлющего признания общих правил, которое не требует дополни­тельной судебной оценки вопросов, связан­ных с религией, по конкретным делам он от­крывает ящик Пандоры, требуя сложного, зависящего от каждого отдельного случая определения того, какие способы примене­ния прав являются приемлемыми⁴⁸.

Иными словами, анализ злоупотреблений в некоторых пограничных случаях, в которых он используется, допускает решение, осно­ванное на правилах, а правило «обязывает человека, принимающего решения, четко ре­агировать на конкретные релевантные фак­торы»⁴⁹.

Свобода выражения мнения

В получившем большой резонанс деле Люта Федеральный конституционный суд Германии должен был пересмотреть решение суда пер­вой инстанции, который счел призыв к бой­коту нового фильма, выпущенного режиссе­ром, печально известным работой над анти­семитскими пропагандистскими фильмами при нацизме (при этом он никогда не был осужден за это), несправедливым актом, иду­щим вразрез с общественными интересами. Федеральный конституционный суд поста­новил, что Лют правомерно воспользовался своей свободой слова. Однако суд на этом не остановился и добавил, в каких рамках про­дюсер фильма может быть защищен Граж­данским кодексом с учетом запрета на нару­шение общественной нравственности. Кате-

2008 • №2 (63) • 177

горический анализ злоупотребления правом потребовал бы от истца (или государства) до­казательств того, что соображения общест­венной морали уже не присущи самому ос­новному праву. Ответ на этот вопрос, скорее всего, был бы положительным: свобода сло­ва подразумевает ее «козырное» преимуще­ство над ущербом, независимо от политиче­ских соображений. Суд, впрочем, предпочел пропорциональный анализ, придя к выводу, что свобода выражения мнения служит бо­лее важным интересам, чем частный интерес продюсера и частные финансовые интересы в целом⁵⁰.

Что будет, если некто призовет к бойкоту еврейских мясников (или фильмов и т.п.) на чисто политических основаниях в соответст­вии со своими политическими убеждениями? Будет ли это злоупотреблением? Европейцы обычно запрещают выступления, призываю­щие к расовой дискриминации. Большинство этих положений обоснованы в контексте «во­инствующей демократии». Вне этого контек­ста мы сталкиваемся со сложностями: что если чей-либо призыв направлен против на­цистов, группы людей с определенным ми­ровоззрением⁵¹, как это было в деле Люта? Даже в условиях торжества «воинствующей демократии» такой призыв будет апеллиро­вать к акциям в рамках гражданского обще­ства, а не к правительственным шагам, и по этой причине весьма спорно, что он окажется недопустимым. (Впрочем, призыв к бойкоту, обращенный к правительству, тоже кажется мне защищенным, учитывая сущность поли­тических процессов.) Используя наши стро­гие стандарты причинения вреда, можно ска­зать, что никакого злоупотребления в призы­ве к бойкоту нет, поскольку ущерб нацистам не является актуальным (или, по крайней ме­ре, очевидным и угрожающим). Но в некото­рых правовых системах в уравнении вреда и пользы определенное значение имеет то, на­несен ли вред какому-либо основному праву.

Свобода собраний

Свобода собраний, особенно в той степени, в которой она представляет собой форму ком­муникации, также предполагает при опреде­ленных условиях легализацию.потенциаль­ного ущерба, однако эта легализация имеет латентную форму до тех пор, пока дело не

178 • сравнительное конституционное обозрение

коснется размеров вреда (ущерба), нанесен­ного третьей стороне. Рассмотрим случай де­монстрации, проведенной на вполне закон­ных основаниях, которая, однако, привела к парализации движения транспорта на дли­тельное время в значительной части страны или города (подобный эффект для третьей стороны порой имеют также забастовки). В деле Шмидбергер против Австрии⁵² австрий­ские суды и Суд Европейских сообществ рас­сматривали дело о демонстрации экологов на шоссе Бреннер (основной автомагистральной артерии между Германией и Италией), в ре­зультате которой эта дорога была перекрыта почти на 30 часов, что привело к дополни­тельным нарушениям в движении. Демон­страция получила разрешение правительства Австрии. Международная транспортная ком­пания «Шмидбергер» подала в суд за убыт­ки, понесенные вследствие невозможности проезда по шоссе. Она заявила о нарушении фундаментального права свободного пере­движения товаров, гарантированного Дого­вором о Европейском сообществе. Австрий­ские суды и правительство утверждали, что демонстрация не привела к существенным пробкам на дороге или иным инцидентам. Ограничение на свободу передвижения, воз­никающее вследствие демонстрации, допу­скается при условии, что создаваемое при этом препятствие не является ни постоян­ным, ни серьезным. Оценка затронутых ин­тересов должна склониться в сторону свобо­ды слова и собраний, поскольку основные права в демократическом обществе не могут быть нарушены. Суд Европейских сообществ признал это, сократив гарантируемые Дого­вором о ЕС права до принципов, которые на­лагают обязательства на государства (но не основные права индивидов). Это неудиви­тельно, с учетом того, что в европейском пра­ве наделение правами по отношению к четы­рем основным свободам обычно остается не­ясным и в значительной степени косвенным. Как уже говорилось выше, права — это своего рода привилегия наносить ущерб. Право собраний, как подразумевается, долж­но подвергать внешним последствиям третью сторону (причем не только путем занятия ка­кого-либо общественного места, предназна­ченного для всех). Но, с моей точки зрения, злоупотребление имеет место лишь тогда, ко­гда данное право используется с целью нане-

сти ущерб посторонней аудитории и наруши­тель положительно расценивает этот ущерб и неудобство (аудитория становится «пленни­цей» демонстрантов и должна узнать о суще­ствовании некоторого мнения, именно испы­тав неизбежное неудобство)⁵³. Такая логика присутствует, например, в позиции Верхов­ного суда Израиля, который решил, что право на забастовку не исключает компенсации ба­стующими ущерба, нанесенного при закон­ной забастовке третьей стороне.