Злоупотребление правами в публичном (конституционном) праве

В правовой аргументации обычно предпочи­тают переносить некоторое существующее понятие в другую область права, а не разра­батывать оригинальные доктрины. Обычно конституционное право (по крайней мере, на начальных стадиях) заимствует понятия из частного права. Заимствуя понятие злоупо­требления правами в значительной степени из доктрины частного права, юристы не про­сто хотят «выехать» на знакомом понятийном аппарате, но также стремятся поддержать единство правовой мысли.

Далее я рассмотрю в качестве условий для констатации злоупотребления следующие ос­нования:

— нанесение вреда (ущерба);

— нерациональное применение некоторо­
го права (то есть отклонение от стандартных
случаев реализации права);

- отсутствие равновесия между преиму­ществом от применения прав и причиненным вредом;

— нерациональное доверие фактам, по­
рождающее основание для пользования пра­
вом.

3.1. Злоупотребление правами

в либеральном конституционализме

Конституционное право (прежде всего, ли­беральное) имеет своей целью установле­ние ограничений для правительства, готового злоупотребить своей властью, в частности, путем разделения властных полномочий и определения основных прав. В конституцион­но-правовой сфере действуют различные си­стемы контроля, определяющие злоупотреб­ление властью с точки зрения нарушений ос­новных прав (что не исключает ситуаций, при которых контролирующая власть и сама бу­дет злоупотреблять своими правами в ущерб другим правам). В то же время и государство устанавливает определенные границы реали­зации прав и указывает на возможность кол­лизий, проистекающих из применения прав, «но несомненно, что государство не может попросту заклеймить некую деятельность как общественное неудобство и использовать собственную оценку ситуации как оправда­ние для подавления» соответствующего пра­ва¹⁸.

Понятие злоупотребления правами из­начально было связано с основными права­ми, хотя единственным способом диагности­ки этого злоупотребления было исследование того, опирается ли на это понятие закон и предусматривает ли он ответственность за подобное злоупотребление. Важный урок за­ключается в том, что реальное злоупотребле­ние, ведущее к ответственности, определяет­ся ex post. Абсолютный статус какого-либо из основных прав не влечет отсутствия ответ­ственности за использование права. Но права отнюдь не рассматриваются и как способ из­бежать иной юридической ответственности:

«Сознательные убеждения не освобожда­ют индивидуума, несмотря на долгую борьбу за религиозную терпимость, от повиновения общему закону, не имеющему целью пропа­ганду или ограничение религиозных верова­ний. И сама по себе приверженность религи­озным убеждениям, противоречащая общей заинтересованности политического общест­ва, не освобождает гражданина от возможно­го возникновения политической ответствен­ности»¹⁹.

В подобной ситуации нет места для пред­варительного вмешательства, подобного цен­зуре. Здесь нет указаний на то, при каких ус-

было злоупотреблений этими свободами и правами и несет постоянную ответственность за использование их в интересах обществен­ного благосостояния»²¹.

Разрастание прав привело к их перенасы­щению и к новому конфликту между ними, а это потребовало все большего и большего регулирования и избирательного подхода. Го­сударство (законодательные органы и суды) считало, что имеет право выбирать между конкурирующими правами и конституцион­ными ценностями и интересами, особенно в тех случаях, где государство общественного блага считалось конституционно обязанным позитивно обеспечить действие основных прав. Отсюда возникли и новые возможности злоупотребления, на сей раз уже не столько со стороны правообладателей, сколько со стороны инстанции, наделяющей их этими правами. Как утверждает немецкая доктрина, от государства ожидается пропаганда прав: не только судебная защита прав, в том числе основных, но и позитивное их осуществление, то есть такие действия правительства, кото­рые позволяют правообладателям реализо­вать свои права. Газеты должны обеспечи­вать право опровержения, ибо законодатель­ство должно защищать личные права; чтобы эффективно защитить жизнь, нужна крими­нализация аборта; чтобы обеспечить плюра­лизм, телерадиовещательные компании дол­жны иметь особые структуры управления; государство должно обеспечивать деньгами всех университетских профессоров, имеющих ученую степень, поскольку оно должно про­пагандировать право на академическую сво­боду. Если эти правительственные действия обеспечивают некоторые права, то возмож­но, что затронуты и терпят ущерб какие-то другие и вполне конкретные индивидуальные права. Не видим ли мы здесь сценарий, по­тенциально грозящий злоупотреблением за­щищаемыми и провозглашенными правами?

Следует заметить, что проблема злоупо­требления правами появляется в конститу­ционном правосудии совсем не часто, прежде всего — из процедурных соображений. Более распространенным явлением можно считать ситуации, когда конституционные права воз­никают в контексте злоупотреблений в делах о гражданских средствах правовой защиты.

Рассмотрим дело о кормлении голубей, решение по которому вынес Федеральный

конституцш жением мес Баварии бы, соображени ровья. Ист данного акт рила данны ет конститу лубей. Сопл ФРГ, право стало трактс бода действ что общая с кормить го, найдя огран мым (пропо обойтись бе на кормлен! ного анализ ность рассм тексте грая ликта). В э установить, конституцие действий.

Что буде щих положе Что если рс крементов, i истец може' ду кормлени дает, что исг боду. В данн действий ел ем, чтобы щ рой обвинен рушении бы туции²⁴. Теп конституцис лубей конст ный констит не возража; рое не може зрительной здоровьем \ загаженных счете, истец ственные ме лубями, нап Венеции. М екая позици: ем злоупотр нием сама п<

168 Ф сравнительное конституционное обозрение

ловиях возможно признать факт злоупотреб­ления правами, но, по крайней мере, под это определение могло бы подходить нарушение подобных прав других людей и нарушение об­щественного порядка (в случае, когда речь не идет об отдельной категории правонаруше­ний).

В некотором смысле, конституционализм старается отмахнуться от реального злоупо­требления правами как от несуществующей проблемы, хотя в теории злоупотребления властью (detournement) оно отчасти призна­ется, как и в случае, когда конституционный и судебный контроль признают, что опреде­ление границ права может быть злоупотреб­лением.

Разрастание прав

Теоретическое признание проблемы злоупо­требления правами не имело практических последствий, поскольку Декларация 1789 го­да имела скорее культурные, чем правовые последствия. Хотя этим вопросом в начале XX века заинтересовалась теория публично­го права (Дюги), позитивное конституцион­ное право признавало эту проблему лишь на протяжении последних 50 лет. После Второй мировой войны, когда росла и крепла уве­ренность общества в ценности личного са­моопределения, существовали убедительные причины возродить абсолютный статус прав как воплощение определенных свобод, чтобы получить надежную защиту личности от го­сударства. (Собственность трактовалась при этом иначе.) В то же время вновь стала оче­видной обеспокоенность злоупотреблением правами, которая связана с абсолютной сущ­ностью прав. С исторической точки зрения, понятие злоупотребления правами возникло, дабы смягчить абсолютизм прав собственно­сти, определенный в Кодексе Наполеона, а ввиду все более уважительного отношения к притязаниям социалистов вполне обычными стали положения, целью которых было пред­отвратить злоупотребление правами собст­венности. Статья 12 Конституции Японии со­держит общее положение относительно зло­употребления правами²⁰:

«Свободы и права, гарантируемые народу настоящей Конституцией, должны поддержи­ваться постоянными усилиями народа. Народ должен воздерживаться от каких бы то ни

2008•№2(63) • 169

 

:вободами и ^тственность;обществен-

«перенасы-гжду ними, а и большего > подхода. Го-ганы и суды) ирать между >нституцион-[, особенно в щественного о обязанным ie основных возможности се не столько, сколько со-

16Й ИХ ЭТИМИ

кая доктрина, [аганда прав:;, в том числе уществление, льства, кото-пям реализо-ш обеспечи-аконодатель-права; чтобы [ужна крими-ечить плюра-омпании дол-управления; >ать деньгами dob, имеющих ^должно про-[ическую сво-ные действия а, то возмож-1ерб какие-то цивидуальные:ценарий, по->еблением за-»ши правами?)лема злоупо-я в конститу-часто, прежде (жений. Более южно считать ые права воз-)лений в делах вой защиты, ении голубей, Федеральный

конституционный суд Германии²². Распоря­жением местных властей в одном из городов Баварии было запрещено кормить голубей из соображений сохранения общественного здо­ровья. Истица по этому делу на основании данного акта была оштрафована. Она оспо­рила данный акт, утверждая, что он наруша­ет конституционную свободу кормления го­лубей. Согласно статье 2 Основного закона ФРГ, право на свободное развитие личности стало трактоваться как вторичная общая сво­бода действия²³. Федеральный суд признал, что общая свобода действий включает право кормить голубей (!), однако отклонил иск, найдя ограничение конституционно допусти­мым (пропорциональным). Суду удалось бы обойтись без распространения общих свобод на кормление голубей и без пропорциональ­ного анализа, если бы у него была возмож­ность рассмотреть поведение истицы в кон­тексте гражданского правонарушения (де­ликта). В этом случае достаточно было бы установить, что она нарушала допущенное конституцией ограничение на общую свободу действий.

Что будет, если в городе нет запрещаю­щих положений, а голуби причиняют ущерб? Что если ребенок заболеет от птичьих экс­крементов, и в этой гипотетической ситуации истец может доказать причинную связь меж­ду кормлением и вредом? Ответчица утверж­дает, что использовала конституционную сво­боду. В данном случае пользование свободой действий следует объявить злоупотреблени­ем, чтобы предотвратить ситуацию, при кото­рой обвинение в административном правона­рушении было бы оспорено согласно консти­туции²⁴. Теперь представим себе, что некий конституционный суд считает кормление го­лубей конституционным правом (Федераль­ный конституционный суд Германии, кстати, не возражал против такой трактовки), кото­рое не может быть ограничено из чисто умо­зрительной озабоченности общественным здоровьем и впечатлениями от созерцания загаженных общественных мест. В конечном счете, истец может сказать, что многие обще­ственные места знамениты тем, что кишат го­лубями, например площадь Святого Марка в Венеции. Мне кажется, что эта гипотетиче­ская позиция будет судебным подтверждени­ем злоупотребления (если не злоупотребле­нием сама по себе)²⁵. Я так считаю не только

из-за своего личного неприязненного отно­шения к голубям. Суду придется потребовать доказательства действительной заинтересо­ванности в ограничении свобод, помимо не­обходимого в других случаях требования, обязывающего органы власти не действовать произвольно, руководствуясь нерациональ­ной дискриминирующей установкой. Есть бо­лее простая альтернатива, а именно доктри­на злоупотребления правами: дама, кормив­шая голубей, будет испытывать затруднения, доказывая, что ее действия подпадают под обычную реализацию конституционных сво­бод.

Другая причина того, что понятие злоупо­требления конституционными правами при­меняется на удивление редко, связана с сущ­ностью современных правовых систем, дей­ствующих в условиях социального государ­ства, которые основаны на плотном, то есть взаимосвязанном в очень многих аспектах, правовом регулировании отношений между всеми субъектами права. Здесь даже свободы действуют в скрупулезно регулируемой сфе­ре, которая, в лучшем случае, обеспечивает эти свободы с помощью льгот и преферен­ций или поддерживает их. Однако даже от конституционной свободы не следует ожидать того, что она обеспечит некоторые действия без дополнительной поддержки со стороны правительства. Даже основные права могут использоваться только при условии общест­венного одобрения. Демонстрации нуждают­ся в разрешении, ассоциации — в регистра­ции, деятельность, связанная с реализацией прав, подчинена некоторым общим правилам, например: религиозные организации нужда­ются в освобождении от налогов или строи­тельных льготах. Особую проблему представ­ляют собой социальные права, поскольку они являются не свободами, а интересами льгото-получателей, обусловленными услугами, пре­доставленными государством. Во всех этих случаях злоупотребление со стороны кон_: кретного пользователя прав в ущерб другим сложнее, поскольку реальное использование права зависит от услуг, обеспеченных прави­тельством. Именно по этой причине это не реальное применение прав, а требование ус­луги, которое уже предстает как злоупотреб­ление правом (например, когда студенты од­ного чешского университета утверждали пе­ред Конституционным судом Чехии, что кон-

170 • сравнительное конституционное обозрение

ституционное право на бесплатное высшее образование влечет за собой и право на бес­платные учебники²⁶). Однако это не снижает значимость понятия злоупотребления: как в системе административно-правового лицен­зирования и санкций, так и в конституцион­ном регулировании оно устанавливается ех ante.

Воинствующая демократия»

Еще одна концепция злоупотребления права­ми в послевоенных (посттоталитарных) кон­ституциях связана с концепцией «воинству­ющей демократии»²⁷. Доктрина «воинству­ющей демократии» основывается на формуле Сен-Жюста: «Не может быть свободы для врагов свободы». Основной закон Германии эксплицитно оговаривает ситуации, в кото­рых права используются для социального упразднения сходных основных прав и демо­кратии: в таком случае Федеральный консти­туционный суд Германии может принять ре­шение об отмене прав. Аналогично свобода ассоциаций может быть подвержена злоупо­треблению в случае, если партия или ассоци­ация собирается ликвидировать демократи­ческий порядок: подобное злоупотребление ведет к роспуску партии.

Начиная со статьи 30 Всеобщей декла­рации прав человека, важнейшие конвенции ООН запрещают такую интерпретацию прав человека, которая привела бы к «упраз­днению» гарантированных прав и свобод²⁸. Это понятие применимо к индивидуальным правообладателям, поскольку их действия могут осмысливаться как «интерпретация». Те же соображения, направленные против тоталитарного злоупотребления властными прерогативами и интерпретации прав в поль­зу власти, легли в 1950 году в основу следую­щих положений европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод:

«Статья 17. Запрещение злоупотребле­ний правами

Ничто в настоящей Конвенции не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или ка­кое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции, или на их ограничение

в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции.

Статья 18. Пределы использования огра­ничений в отношении прав

Ограничения, допускаемые в настоящей Конвенции в отношении указанных прав и свобод, не должны применяться для иных це­лей, нежели те, для которых они были преду­смотрены».

Концепция статьи 17 выдержана вполне в духе «воинствующей демократии»: право подверглось злоупотреблению, если оно ис­пользовалось для недопустимой цели, а имен­но, для упразднения других гарантированных Конвенцией прав. Здесь есть и другой, свя­занный со злоупотреблением момент: соста­вители Конвенции в этих статьях озабочены именно тем, что предоставленные возможно­сти будут подвержены злоупотреблению со стороны государства. В обоих случаях — и во­обще в контексте «воинствующей демокра­тии» - в центре внимания находится не влия­ние на других, а демократический режим как таковой, который ставится под угрозу из-за неверного применения основных прав чело­века.