Введение: необходимость доктрины злоупотребления правами в конституционном праве

Злоупотреб в частном п

В истории npai ся с озабочены прав, хотя врем во или угасает, перед подчерки глашенных пра мере склонное? следствиями, на роны вследстви лем какого-либ< ление правами • следует отличат права, которые но (хотя основ; Злоупотреблен! чае выявляется

ПО ПОВОДУ KOHKf

в значительной последствия(хо последствий npi преднамеренно третьих лиц, моя го вмешательств ректировки в по. ствии реального Исторически! ственность. Рим(терной жесткост] в терминах абсол вершения действ] сти допускало не определенные пр;

164 Ф сравнительное конституционное обозрение

лизированных прав человека «первого поко­ления», которые необходимы для либераль­ной конституционной системы «упорядочен­ной свободы».

Когда пришла эпоха государства, связан­ного конституцией, которое защищает права посредством судебного контроля, то пробле­мы и последствия осуществления прав стали осмысляться, прежде всего, в форме консти­туционного правосудия. Однако этот способ судебного и научного мышления скрадывает злоупотребления и создает новые формы ис­кажения закона и злоупотребления властью. Вместо того чтобы выявлять злоупотребле­ния, мы видим случаи, где использование права «А» необоснованно связано с интере­сом «Б». Возможность выявления злоупо­требления зарезервирована в конституцион­ном праве при помощи практики, противопо­ложной балансированию, уравновешиванию прав, а именно категорического подхода. При категорическом подходе объем некоторого права определяется предшествующей право­вой и социальной практикой. Как только под ложным названием «право» начинают пони­маться политические соображения и другие интересы, привлекательным становится про­порциональный анализ и другие способы ба­лансирования, при этом жертвуют приорите­том основных прав.

При категорическом подходе к правам глубинное тяготение к абсолютному статусу основных прав преобразуется в ложное, од­нако несколько утешительное мнение о том, что парламенты и суды якобы точно знают, каким является четкое значение некоторого права, а тем самым его «объем» или сфера. Однако такой уверенности нет даже в граж­данском праве по отношению к частным пра­вам, хотя, конечно же, предпринималось ве­ликое множество попыток выработать исчер­пывающие определения содержания прав и сфер их применения. Такие попытки привели к новым, нерешенным загадкам: в этих слу­чаях детальные законодательные формули­ровки так и не обозначили пределов для поль­зования правами в новых ситуациях.

Некоторые основные права содержат в себе свободы, и их нельзя четко определить, поскольку для того, чтобы обеспечить про­странство автономного выбора, которое су­ществует в форме фундаментальных прав, необходима некоторая расплывчивость. Едва

)атии позитивное»должные формы, >бода вероиспове-

ость и отсутствие актуальную атмо-южнымсовремен-

1ИЯ ПОНЯТИЯ «ЗЛО-

ггоящего исследо-)укция критериев применяются в де-в «определениях» Слово «определе-су основные права эму определению, ю, наиболее влия-; злоупотребления шил, что «злоупо-ется одной из веч-:ех «цивилизован- ^}. Я преследую бо-1ытаюсь показать,;ние правами» поз-тютребление госу-ованное на правах, власти). Отметим, рственными (суве-ши размыта. Мно-зй власти осущест-ак конституционно оуправления, как в и иных коллектив-племя аборигенов, шравия женщин во уцией права на са-ость). Злоупотреб-1ьзя четко отделить тью (detournement

ктрину злоупотреб-ш, я прежде всего еского применения ых с ним теорий в шя применимые в \ начну с сущности гкие, конкретно за-аемые случаи избы-юго другим, следует м. Обсудив эту про-стивным критериям щим именно то, что мнением некоторого ным. Здесь индика-

торами являются либо непропорциональ­ность, несоразмерность между преимущест­вом и вредом, вытекающими из применения права, либо «ненормальность» этого при­менения. Или же несоразмерность и ненор­мальность применения сосуществуют в таком факте.

Установив критерии злоупотребления кон­ституционными правами, я рассмотрю специ­фические модели ситуаций злоупотребления в предоставлении прав. Наконец, в качестве особого случая будет рассмотрено «судебное злоупотребление», которое случается в кон­ституционном правосудии, а происходит оно посредством недолжного расширения неко­торого конституционного права, ценности или интереса в ущерб основному праву.

Разрастание прав

Теоретическое признание проблемы злоупо­требления правами не имело практических последствий, поскольку Декларация 1789 го­да имела скорее культурные, чем правовые последствия. Хотя этим вопросом в начале XX века заинтересовалась теория публично­го права (Дюги), позитивное конституцион­ное право признавало эту проблему лишь на протяжении последних 50 лет. После Второй мировой войны, когда росла и крепла уве­ренность общества в ценности личного са­моопределения, существовали убедительные причины возродить абсолютный статус прав как воплощение определенных свобод, чтобы получить надежную защиту личности от го­сударства. (Собственность трактовалась при этом иначе.) В то же время вновь стала оче­видной обеспокоенность злоупотреблением правами, которая связана с абсолютной сущ­ностью прав. С исторической точки зрения, понятие злоупотребления правами возникло, дабы смягчить абсолютизм прав собственно­сти, определенный в Кодексе Наполеона, а ввиду все более уважительного отношения к притязаниям социалистов вполне обычными стали положения, целью которых было пред­отвратить злоупотребление правами собст­венности. Статья 12 Конституции Японии со­держит общее положение относительно зло­употребления правами²⁰:

«Свободы и права, гарантируемые народу настоящей Конституцией, должны поддержи­ваться постоянными усилиями народа. Народ должен воздерживаться от каких бы то ни

2008•№2(63) • 169

 

:вободами и ^тственность;обществен-

«перенасы-гжду ними, а и большего > подхода. Го-ганы и суды) ирать между >нституцион-[, особенно в щественного о обязанным ie основных возможности се не столько, сколько со-

16Й ИХ ЭТИМИ

кая доктрина, [аганда прав:;, в том числе уществление, льства, кото-пям реализо-ш обеспечи-аконодатель-права; чтобы [ужна крими-ечить плюра-омпании дол-управления; >ать деньгами dob, имеющих ^должно про-[ическую сво-ные действия а, то возмож-1ерб какие-то цивидуальные:ценарий, по->еблением за-»ши правами?)лема злоупо-я в конститу-часто, прежде (жений. Более южно считать ые права воз-)лений в делах вой защиты, ении голубей, Федеральный

конституционный суд Германии²². Распоря­жением местных властей в одном из городов Баварии было запрещено кормить голубей из соображений сохранения общественного здо­ровья. Истица по этому делу на основании данного акта была оштрафована. Она оспо­рила данный акт, утверждая, что он наруша­ет конституционную свободу кормления го­лубей. Согласно статье 2 Основного закона ФРГ, право на свободное развитие личности стало трактоваться как вторичная общая сво­бода действия²³. Федеральный суд признал, что общая свобода действий включает право кормить голубей (!), однако отклонил иск, найдя ограничение конституционно допусти­мым (пропорциональным). Суду удалось бы обойтись без распространения общих свобод на кормление голубей и без пропорциональ­ного анализа, если бы у него была возмож­ность рассмотреть поведение истицы в кон­тексте гражданского правонарушения (де­ликта). В этом случае достаточно было бы установить, что она нарушала допущенное конституцией ограничение на общую свободу действий.

Что будет, если в городе нет запрещаю­щих положений, а голуби причиняют ущерб? Что если ребенок заболеет от птичьих экс­крементов, и в этой гипотетической ситуации истец может доказать причинную связь меж­ду кормлением и вредом? Ответчица утверж­дает, что использовала конституционную сво­боду. В данном случае пользование свободой действий следует объявить злоупотреблени­ем, чтобы предотвратить ситуацию, при кото­рой обвинение в административном правона­рушении было бы оспорено согласно консти­туции²⁴. Теперь представим себе, что некий конституционный суд считает кормление го­лубей конституционным правом (Федераль­ный конституционный суд Германии, кстати, не возражал против такой трактовки), кото­рое не может быть ограничено из чисто умо­зрительной озабоченности общественным здоровьем и впечатлениями от созерцания загаженных общественных мест. В конечном счете, истец может сказать, что многие обще­ственные места знамениты тем, что кишат го­лубями, например площадь Святого Марка в Венеции. Мне кажется, что эта гипотетиче­ская позиция будет судебным подтверждени­ем злоупотребления (если не злоупотребле­нием сама по себе)²⁵. Я так считаю не только

из-за своего личного неприязненного отно­шения к голубям. Суду придется потребовать доказательства действительной заинтересо­ванности в ограничении свобод, помимо не­обходимого в других случаях требования, обязывающего органы власти не действовать произвольно, руководствуясь нерациональ­ной дискриминирующей установкой. Есть бо­лее простая альтернатива, а именно доктри­на злоупотребления правами: дама, кормив­шая голубей, будет испытывать затруднения, доказывая, что ее действия подпадают под обычную реализацию конституционных сво­бод.

Другая причина того, что понятие злоупо­требления конституционными правами при­меняется на удивление редко, связана с сущ­ностью современных правовых систем, дей­ствующих в условиях социального государ­ства, которые основаны на плотном, то есть взаимосвязанном в очень многих аспектах, правовом регулировании отношений между всеми субъектами права. Здесь даже свободы действуют в скрупулезно регулируемой сфе­ре, которая, в лучшем случае, обеспечивает эти свободы с помощью льгот и преферен­ций или поддерживает их. Однако даже от конституционной свободы не следует ожидать того, что она обеспечит некоторые действия без дополнительной поддержки со стороны правительства. Даже основные права могут использоваться только при условии общест­венного одобрения. Демонстрации нуждают­ся в разрешении, ассоциации — в регистра­ции, деятельность, связанная с реализацией прав, подчинена некоторым общим правилам, например: религиозные организации нужда­ются в освобождении от налогов или строи­тельных льготах. Особую проблему представ­ляют собой социальные права, поскольку они являются не свободами, а интересами льгото-получателей, обусловленными услугами, пре­доставленными государством. Во всех этих случаях злоупотребление со стороны кон_: кретного пользователя прав в ущерб другим сложнее, поскольку реальное использование права зависит от услуг, обеспеченных прави­тельством. Именно по этой причине это не реальное применение прав, а требование ус­луги, которое уже предстает как злоупотреб­ление правом (например, когда студенты од­ного чешского университета утверждали пе­ред Конституционным судом Чехии, что кон-

170 • сравнительное конституционное обозрение

ституционное право на бесплатное высшее образование влечет за собой и право на бес­платные учебники²⁶). Однако это не снижает значимость понятия злоупотребления: как в системе административно-правового лицен­зирования и санкций, так и в конституцион­ном регулировании оно устанавливается ех ante.

Воинствующая демократия»

Еще одна концепция злоупотребления права­ми в послевоенных (посттоталитарных) кон­ституциях связана с концепцией «воинству­ющей демократии»²⁷. Доктрина «воинству­ющей демократии» основывается на формуле Сен-Жюста: «Не может быть свободы для врагов свободы». Основной закон Германии эксплицитно оговаривает ситуации, в кото­рых права используются для социального упразднения сходных основных прав и демо­кратии: в таком случае Федеральный консти­туционный суд Германии может принять ре­шение об отмене прав. Аналогично свобода ассоциаций может быть подвержена злоупо­треблению в случае, если партия или ассоци­ация собирается ликвидировать демократи­ческий порядок: подобное злоупотребление ведет к роспуску партии.

Начиная со статьи 30 Всеобщей декла­рации прав человека, важнейшие конвенции ООН запрещают такую интерпретацию прав человека, которая привела бы к «упраз­днению» гарантированных прав и свобод²⁸. Это понятие применимо к индивидуальным правообладателям, поскольку их действия могут осмысливаться как «интерпретация». Те же соображения, направленные против тоталитарного злоупотребления властными прерогативами и интерпретации прав в поль­зу власти, легли в 1950 году в основу следую­щих положений европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод:

«Статья 17. Запрещение злоупотребле­ний правами

Ничто в настоящей Конвенции не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или ка­кое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции, или на их ограничение

в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции.

Статья 18. Пределы использования огра­ничений в отношении прав

Ограничения, допускаемые в настоящей Конвенции в отношении указанных прав и свобод, не должны применяться для иных це­лей, нежели те, для которых они были преду­смотрены».

Концепция статьи 17 выдержана вполне в духе «воинствующей демократии»: право подверглось злоупотреблению, если оно ис­пользовалось для недопустимой цели, а имен­но, для упразднения других гарантированных Конвенцией прав. Здесь есть и другой, свя­занный со злоупотреблением момент: соста­вители Конвенции в этих статьях озабочены именно тем, что предоставленные возможно­сти будут подвержены злоупотреблению со стороны государства. В обоих случаях — и во­обще в контексте «воинствующей демокра­тии» - в центре внимания находится не влия­ние на других, а демократический режим как таковой, который ставится под угрозу из-за неверного применения основных прав чело­века.

Объективные критерии

Доктрины злоупотребления правами, связан­ные с частным правом, нередко опираются на «объективные» критерии злоупотребле­ния, где применение права иррационально с точки зрения правоприменителя (лишено для него какого бы то ни было социального пре­имущества) и/или является «необычным» применением права. Уверенность в факте злоупотребления в специфических обстоя­тельствах, где используются доказуемые объ­ективные (материальные) стандарты, помо­гает избежать недостатков целевого обеспе­чения прав, о которых речь шла выше. Анализ злоупотреблений, основанный на «отклоне­нии от нормы», вероятно, менее подвержен судебному усмотрению и избирательному применению критериев, которые являются врожденными пороками уравновешивания и пропорционального подхода.

Отклонения от нормы perse недостаточно для того, чтобы констатировать злоупотреб­ление основными правами. В конце концов, основные права и защищаются именно для того, чтобы разрешить разнообразие. Гово-

176 • сравнительное конституционное обозрение

рить о злоупотреблении в том случае, если некоторое основное право не причиняет ущерба, а просто отклоняется от «обычного использования» или нерационально, — зна­чит ставить под угрозу сам статус и сущность основного права, которое существует для то­го, чтобы наделить индивидуума выбором ав­тономного действия. Было бы непродуктивно искать злоупотребления в такой, например, ситуации, когда некая религиозная группа отклоняется от «нормальной» религиозной практики (в том смысле, в каком «нормаль­ность» понимается большей частью религи­озных групп).

Отклонение финалистского (телеологиче­ского) понимания злоупотребления и пред­почтение объективных, заданных контекстом критериев является частью прагматического подхода к правовому регулированию и судеб­ному определению в частности. Предпочте­ние судебного и юридического прагматизма имеет такие последствия, как ограничение общих предположений о должном примене­нии и позитивном обеспечении права с по­мощью законодательства, основанного на якобы «глубинных ценностях».

Свобода совести

Свобода совести в некоторой мере также санкционирует нанесение ущерба другим, по крайней мере общине верующих (которые, как считается, согласны на это). Отправле­ние религиозного культа приводит к телесным повреждениям без согласия на это субъекта (например, обряд обрезания), к различным ограничениям поведения (регулирование ра­циона питания при постах и т. п.) и к ограни­чению отношений с внешним миром. Все это остается незамеченным во имя свободы от­правления культа, хотя некоторый ущерб, диктуемый религией, считается злоупотреб­лением (это касается переливания крови и особенно «изменения» женских половых ор­ганов, но не ран, нанесенных самому себе, как это бывает при самобичевании у флагел­лантов). Пограничные случаи возникают, ко­гда некто отлучен от религиозной общины или покидает ее, за что подвергается соци­альному и экономическому бойкоту (напри­мер, бойкотируется магазин отступника). Сложность заключается в том, что при сво­бодном отправлении культа член общины со­гласен с таким подчинением и причинением известного ущерба, но если он покинул об­щину, то это подчинение и согласие прекра­щаются.

В некоторых случаях оценка ex post по­тенциального злоупотребления менее пагуб­на для основного права, чем всеобъемлющие запреты ex ante, которые обещают правовую определенность, однако фактически прово­цируют риск умозрительных домыслов судей и неопределенности в процессе пропорцио­нального анализа. Приведем в качестве при­мера свидетелей Иеговы, у которых дети про-

давали ре, законов о] л я ют ех ш прав, коте ным⁴⁷. Вмб новесие ме тей и праве апеллируя трального меньшина линии)таю рассмотре! ческого щ традицией^ ных средст! данной рел этот подход туциональн

СКОЛЬКУ BMi Общих ГфЭЕ

тельной су/ ных с религ крива ег ян зависящего определена ния прав яв, Иными с в некоторых

ОН ИСПОЛЬЗ)

ванное на п человека, nf агировать н; торы»⁴⁹.

7.1.2. Свобода

В получивш< Федеральны должен был вой инстанщ коту нового < ром, пеналы семитскими при нацизме осужден за эч щим вразрез Федеральны] новил,что Л своей свобод остановился дюсер филыу да неким коде шение общее

,ix прав, что при ггься как злоупо- а пример в этом ia слова, особен-

I3BO ЭКСПЛИЦИТНО

лью которого яв-епутации. Нели-ю, защищена за­шитых демокра-: основные права >лью причинение 1ример право на

рой мере также дерба другим, по пощих (которые, это). Отправле-водит к телесным i на это субъекта ш), к различным егулирование ра-т.п.)и кограни-м миром. Все это имя свободы от-;который ущерб, ется злоупотреб-ливания крови и ских половых ор-1ых самому себе, [еванииу флагел-аи возникают, ко-гиозной общины ввергается соци- бойкоту (напри-ин отступника), ом, что при сво-член общины со- /[ и причинением i он покинул об-югласие прекра-

енка ex post по-шя менее пагуб-всеобъемлющие ещают правовую ктически прово-; домыслов судей ессе пропорцио-i в качестве при-рторыхдети про-

давали религиозные журналы в нарушение законов о детском труде; эти законы опреде­ляют ex ante некоторый способ применения прав, который является недопустимо вред­ным⁴⁷. Вместо того чтобы устанавливать рав­новесие между общим интересом защиты де­тей и правом свободного отправления культа, апеллируя к необходимости создания ней­трального закона о практиках религиозных меньшинств, в отсутствие (или даже при на­личии) такого акта можно было бы попросту рассмотреть последствия данного специфи­ческого случая: было ли использование детей традиционной формой сбора благотворитель­ных средств, было ли оно внутренне присуще данной религии и т. п. Следует признать, что этот подход не очень привлекателен с инсти­туциональной (судебной) точки зрения, по­скольку вместо всеобъемлющего признания общих правил, которое не требует дополни­тельной судебной оценки вопросов, связан­ных с религией, по конкретным делам он от­крывает ящик Пандоры, требуя сложного, зависящего от каждого отдельного случая определения того, какие способы примене­ния прав являются приемлемыми⁴⁸.

Иными словами, анализ злоупотреблений в некоторых пограничных случаях, в которых он используется, допускает решение, осно­ванное на правилах, а правило «обязывает человека, принимающего решения, четко ре­агировать на конкретные релевантные фак­торы»⁴⁹.

Свобода выражения мнения

В получившем большой резонанс деле Люта Федеральный конституционный суд Германии должен был пересмотреть решение суда пер­вой инстанции, который счел призыв к бой­коту нового фильма, выпущенного режиссе­ром, печально известным работой над анти­семитскими пропагандистскими фильмами при нацизме (при этом он никогда не был осужден за это), несправедливым актом, иду­щим вразрез с общественными интересами. Федеральный конституционный суд поста­новил, что Лют правомерно воспользовался своей свободой слова. Однако суд на этом не остановился и добавил, в каких рамках про­дюсер фильма может быть защищен Граж­данским кодексом с учетом запрета на нару­шение общественной нравственности. Кате-

2008 • №2 (63) • 177

горический анализ злоупотребления правом потребовал бы от истца (или государства) до­казательств того, что соображения общест­венной морали уже не присущи самому ос­новному праву. Ответ на этот вопрос, скорее всего, был бы положительным: свобода сло­ва подразумевает ее «козырное» преимуще­ство над ущербом, независимо от политиче­ских соображений. Суд, впрочем, предпочел пропорциональный анализ, придя к выводу, что свобода выражения мнения служит бо­лее важным интересам, чем частный интерес продюсера и частные финансовые интересы в целом⁵⁰.

Что будет, если некто призовет к бойкоту еврейских мясников (или фильмов и т.п.) на чисто политических основаниях в соответст­вии со своими политическими убеждениями? Будет ли это злоупотреблением? Европейцы обычно запрещают выступления, призываю­щие к расовой дискриминации. Большинство этих положений обоснованы в контексте «во­инствующей демократии». Вне этого контек­ста мы сталкиваемся со сложностями: что если чей-либо призыв направлен против на­цистов, группы людей с определенным ми­ровоззрением⁵¹, как это было в деле Люта? Даже в условиях торжества «воинствующей демократии» такой призыв будет апеллиро­вать к акциям в рамках гражданского обще­ства, а не к правительственным шагам, и по этой причине весьма спорно, что он окажется недопустимым. (Впрочем, призыв к бойкоту, обращенный к правительству, тоже кажется мне защищенным, учитывая сущность поли­тических процессов.) Используя наши стро­гие стандарты причинения вреда, можно ска­зать, что никакого злоупотребления в призы­ве к бойкоту нет, поскольку ущерб нацистам не является актуальным (или, по крайней ме­ре, очевидным и угрожающим). Но в некото­рых правовых системах в уравнении вреда и пользы определенное значение имеет то, на­несен ли вред какому-либо основному праву.

Свобода собраний

Свобода собраний, особенно в той степени, в которой она представляет собой форму ком­муникации, также предполагает при опреде­ленных условиях легализацию.потенциаль­ного ущерба, однако эта легализация имеет латентную форму до тех пор, пока дело не

178 • сравнительное конституционное обозрение

коснется размеров вреда (ущерба), нанесен­ного третьей стороне. Рассмотрим случай де­монстрации, проведенной на вполне закон­ных основаниях, которая, однако, привела к парализации движения транспорта на дли­тельное время в значительной части страны или города (подобный эффект для третьей стороны порой имеют также забастовки). В деле Шмидбергер против Австрии⁵² австрий­ские суды и Суд Европейских сообществ рас­сматривали дело о демонстрации экологов на шоссе Бреннер (основной автомагистральной артерии между Германией и Италией), в ре­зультате которой эта дорога была перекрыта почти на 30 часов, что привело к дополни­тельным нарушениям в движении. Демон­страция получила разрешение правительства Австрии. Международная транспортная ком­пания «Шмидбергер» подала в суд за убыт­ки, понесенные вследствие невозможности проезда по шоссе. Она заявила о нарушении фундаментального права свободного пере­движения товаров, гарантированного Дого­вором о Европейском сообществе. Австрий­ские суды и правительство утверждали, что демонстрация не привела к существенным пробкам на дороге или иным инцидентам. Ограничение на свободу передвижения, воз­никающее вследствие демонстрации, допу­скается при условии, что создаваемое при этом препятствие не является ни постоян­ным, ни серьезным. Оценка затронутых ин­тересов должна склониться в сторону свобо­ды слова и собраний, поскольку основные права в демократическом обществе не могут быть нарушены. Суд Европейских сообществ признал это, сократив гарантируемые Дого­вором о ЕС права до принципов, которые на­лагают обязательства на государства (но не основные права индивидов). Это неудиви­тельно, с учетом того, что в европейском пра­ве наделение правами по отношению к четы­рем основным свободам обычно остается не­ясным и в значительной степени косвенным. Как уже говорилось выше, права — это своего рода привилегия наносить ущерб. Право собраний, как подразумевается, долж­но подвергать внешним последствиям третью сторону (причем не только путем занятия ка­кого-либо общественного места, предназна­ченного для всех). Но, с моей точки зрения, злоупотребление имеет место лишь тогда, ко­гда данное право используется с целью нане-

сти ущерб посторонней аудитории и наруши­тель положительно расценивает этот ущерб и неудобство (аудитория становится «пленни­цей» демонстрантов и должна узнать о суще­ствовании некоторого мнения, именно испы­тав неизбежное неудобство)⁵³. Такая логика присутствует, например, в позиции Верхов­ного суда Израиля, который решил, что право на забастовку не исключает компенсации ба­стующими ущерба, нанесенного при закон­ной забастовке третьей стороне.

Введение: необходимость доктрины злоупотребления правами в конституционном праве

Для начала давайте вспомним знаменитый французский пример злоупотребления пра­вами: один человек взял, да и соорудил на своем доме фальшивую трубу, отбрасываю­щую тень на окно соседа, и сделал он это на­рочно, с единственной целью досадить друго­му, лишив его дом полноценного естествен­ного освещения. А теперь представьте себе похожую ситуацию, только вместо трубы бу­дет построен минарет или колокольня. Ведь у кого-то вполне могут возникнуть достаточно веские, хотя, возможно, и не вполне убеди­тельные причины поставить на этом месте минарет или колокольню. И разве утвержде­ние о том, что пользование правом свободно­го отправления культа действительно будет способствовать его свободному отправлению, сможет создать какой-либо иммунитет от об­винений в злоупотреблении этим правом?

Понятие злоупотребления правами воз­никло в континентальном частном праве во

Un droit porte trop loin devient une injustice*.

Вольтер

второй половине XIX века как легалистская реакция на тот индивидуалистический либе­рализм, дух которого был воплощен в Кодек­се Наполеона². Это понятие отразило расту­щее беспокойство в связи с развитием ука­занного политического течения, а также по­литическое и интеллектуальное недовольст­во, им вызванное. В условиях существования государства, уже так или иначе вынужден­ного реагировать на социальные запросы и принимающего социальную ориентацию, ни­чем не сдерживаемая индивидуальная иници­атива стала все чаще и чаще рассматриваться как привилегия немногих членов общества, способная нести в себе угрозу злоупотребле­ния правами.

Применение в правовой сфере понятия «злоупотребление» проливает свет на сущ­ность основных прав. Упомянем лишь два главных подхода к этому вопросу: если права понимаются как нечто, служащее социаль­ным функциям или целям (отличным от цели выживания большинства членов коллекти­ва), либо если эти права должны обеспечи­вать общественные цели, а то и попросту им

подчиняться, то 1

шенно иной кон]

конституционног

рядка, чем в том с

что фундаментал]

цель, цель сама п

можно назвать, а

щие полное самс

наше время необ

равновесия между

приводит тому, чтс

столько преиспо/

ностью и так возв

используя соверш

предсказуемые юр

тия, такие как ба.

ность прав, в ито

совершают злоупо

В либеральном

ные свободы сфо|

ные свободы, то ее

ных границ. Но дал

чает ответственно

личной инициатив]

безупречные из-зг

кретного вреда (т

арт Милль), при эт

ся, что свобода и м

влекут обязательств

В истории прав

ния правами возни!

но сильными конце

прав (можно даже i

в этом отношении).

зование абсолютны

источником общест]

как жертвы приме

играть все более и I

литической жизни,

тической политике ^

и обещания обеспеч

Для многих сам

блема злоупотребле

представляет собо£

Планьоль дал ему з

ние «логомахия»⁴ -

противоречие. Анало

рик Шауэр пришел к

ление не может испс

ления или ограничен]

Общее (прецеден

нятия, как злоупотре(

знает, хотя можно утв

ли в либеральной демократии позитивное право может вычислить все должные формы, в которых реализуется свобода вероиспове­дания.

Именно эти неуверенность и отсутствие четкости и создают интеллектуальную атмо­сферу, в которой стало возможным современ­ное расширение применения понятия «зло­употребление»⁹. Целью настоящего исследо­вания является реконструкция критериев злоупотребления, которые применяются в де­лах, априори не заданных в «определениях» или интерпретациях прав. Слово «определе­ние» в кавычках, поскольку основные права противятся содержательному определению.

Луи Жоссеран, вероятно, наиболее влия­тельный теоретик в сфере злоупотребления правами, в свое время заявил, что «злоупо­требление правами» является одной из веч­ных и основных идей во всех «цивилизован­ных» правовых системах¹⁰. Я преследую бо­лее скромные задачи: я пытаюсь показать, что понятие «злоупотребление правами» поз­воляет лучше понять злоупотребление госу­дарственной властью (основанное на правах, которыми обладает орган власти). Отметим, что граница между государственными (суве­ренными) властью и правами размыта. Мно­гие органы государственной власти осущест­вляют свои полномочия как конституционно дарованные им права самоуправления, как в случае муниципалитетов и иных коллектив­ных сущностей (например, племя аборигенов, которое не признает равноправия женщин во имя признанного конституцией права на са­моуправление и идентичность). Злоупотреб­ление такими правами нельзя четко отделить от злоупотребления властью (detournement de pouvoir).

Чтобы представить доктрину злоупотреб­ления основными правами, я прежде всего предложу обзор практического применения этого понятия и связанных с ним теорий в частном праве. Определяя применимые в этом случае стандарты, я начну с сущности основных прав. Лишь четкие, конкретно за­данные и ясно устанавливаемые случаи избы­точного ущерба, нанесенного другим, следует считать злоупотреблением. Обсудив эту про­блему, я перейду к объективным критериям поведения, подтверждающим именно то, что вред, причиняемый применением некоторого права, является избыточным. Здесь индика-

торами ЯВЛЯ1 ность, несора вом и вредом, права, либо • менения. Или мальностьпри факте.

Установив 1 ституционным! фические моде в предоставле] особого случа? злоупотреблен ституционном посредством н торого консти или интереса в

Злоупотреб в частном п

В истории npai ся с озабочены прав, хотя врем во или угасает, перед подчерки глашенных пра мере склонное? следствиями, на роны вследстви лем какого-либ< ление правами • следует отличат права, которые но (хотя основ; Злоупотреблен! чае выявляется

ПО ПОВОДУ KOHKf

в значительной последствия(хо последствий npi преднамеренно третьих лиц, моя го вмешательств ректировки в по. ствии реального Исторически! ственность. Рим(терной жесткост] в терминах абсол вершения действ] сти допускало не определенные пр;

164 Ф сравнительное конституционное обозрение

лизированных прав человека «первого поко­ления», которые необходимы для либераль­ной конституционной системы «упорядочен­ной свободы».

Когда пришла эпоха государства, связан­ного конституцией, которое защищает права посредством судебного контроля, то пробле­мы и последствия осуществления прав стали осмысляться, прежде всего, в форме консти­туционного правосудия. Однако этот способ судебного и научного мышления скрадывает злоупотребления и создает новые формы ис­кажения закона и злоупотребления властью. Вместо того чтобы выявлять злоупотребле­ния, мы видим случаи, где использование права «А» необоснованно связано с интере­сом «Б». Возможность выявления злоупо­требления зарезервирована в конституцион­ном праве при помощи практики, противопо­ложной балансированию, уравновешиванию прав, а именно категорического подхода. При категорическом подходе объем некоторого права определяется предшествующей право­вой и социальной практикой. Как только под ложным названием «право» начинают пони­маться политические соображения и другие интересы, привлекательным становится про­порциональный анализ и другие способы ба­лансирования, при этом жертвуют приорите­том основных прав.

При категорическом подходе к правам глубинное тяготение к абсолютному статусу основных прав преобразуется в ложное, од­нако несколько утешительное мнение о том, что парламенты и суды якобы точно знают, каким является четкое значение некоторого права, а тем самым его «объем» или сфера. Однако такой уверенности нет даже в граж­данском праве по отношению к частным пра­вам, хотя, конечно же, предпринималось ве­ликое множество попыток выработать исчер­пывающие определения содержания прав и сфер их применения. Такие попытки привели к новым, нерешенным загадкам: в этих слу­чаях детальные законодательные формули­ровки так и не обозначили пределов для поль­зования правами в новых ситуациях.

Некоторые основные права содержат в себе свободы, и их нельзя четко определить, поскольку для того, чтобы обеспечить про­странство автономного выбора, которое су­ществует в форме фундаментальных прав, необходима некоторая расплывчивость. Едва

)атии позитивное»должные формы, >бода вероиспове-

ость и отсутствие актуальную атмо-южнымсовремен-

1ИЯ ПОНЯТИЯ «ЗЛО-

ггоящего исследо-)укция критериев применяются в де-в «определениях» Слово «определе-су основные права эму определению, ю, наиболее влия-; злоупотребления шил, что «злоупо-ется одной из веч-:ех «цивилизован- ^}. Я преследую бо-1ытаюсь показать,;ние правами» поз-тютребление госу-ованное на правах, власти). Отметим, рственными (суве-ши размыта. Мно-зй власти осущест-ак конституционно оуправления, как в и иных коллектив-племя аборигенов, шравия женщин во уцией права на са-ость). Злоупотреб-1ьзя четко отделить тью (detournement

ктрину злоупотреб-ш, я прежде всего еского применения ых с ним теорий в шя применимые в \ начну с сущности гкие, конкретно за-аемые случаи избы-юго другим, следует м. Обсудив эту про-стивным критериям щим именно то, что мнением некоторого ным. Здесь индика-