Нам остается еще сказать, какая обязанность судьи, ежели, до решения дела, ответчик удовлетворит истца после ответа на иск, - должен ли су-

дья оправдать ответчика или скорее присудить на том основании, что при начатии суда ответчик находился в опасности быть присужденным. Наши учителя думают, что судья должен его оправдать, не обращая внимания на род суда. В этом смысле прежде обыкновенно говорилось, что по мнению Сабина и Кассия все суды суть освобождающие. Основатели противоположной школы такого мнения об исках bonae fidei, так как в исках этого рода судье предоставляется свобода. Такую же свободу имеет судья и в вещных исках, так как и в этом случае словами формулы определяется только то, чтобы ответчик был освобожден, если возвратить вещь, конечно, когда иск предъявлен посредством петиторной формулы. Но это не подлежит сомнению, что вещи, о которых идет спор, требуются в интенции и слова кондемнации должны быть поставлены в начале формулы. ______иногда же________есть и такие личные иски, при которых

не дозволяется________.

Вслед за этим мы рассмотрим вопрос о возражениях.

116 Возражения были установлены ради защиты ответчиков, ибо часто случается, что кто-либо ответствен по цивильному праву, однако несправедливо было бы осуждать его; итак, например, если бы ты обязал меня стипуляционным образом отсчитать тебе деньги будто взаймы, и я бы не отсчитал; не подлежит сомнению, что я могу от тебя потребовать эти деньги, ты должен их дать, так как ты обязан в силу стипуляции, но так как было бы несправедливо осудить тебя под этим предлогом, то ты должен защищаться возражением злого умысла. Равным образом, если я условлюсь с тобою, что не буду требовать от тебя уплаты того, что ты мне должен, то тем не менее по закону я имею право требовать от тебя возврата денег, так как обязательство не прекращается частным соглашением; но решено, что в случае требования, я устраняюсь в силу возражения последовавшего соглашения.

117 Возражения имеют место также в тех исках, которые не направляются на лицо. Если ты, например, страхом или злым умыслом склонил меня дать тебе манципационным образом какую-либо вещь в собственность и будешь ее от меня требовать, то мне дается возражение, посредством которого ты устраняешься, если я докажу, что ты заставил меня согласиться под влиянием угроз или обмана. Точно также, если ты купишь заведомо от невладельца имение, которое служит предметом судебного спора и будешь требовать его от владельца, то т^бе противопоставляется возражение, посредством которого ты, во всяком случае, будешь устранен.

Одни возражения были помещены претором в его эдикте; другие же он составляет, расзследовав дело. Все эти возражения берут свое основание из законов, или из других частей права, заменяющих законы или созданы юрисдикциею претора.

119 Все возражения составляются в опровержение того, что утверждает истец. Если ответчик примерно скажет, что истец делает что-либо со злым умыслом, требуя, например, денег, которых не давал, то возражение формулируется следующим образом: "Если же в этом деле ничего не сделано

со злым умыслом со стороны Авла Агерия и не делается ". Равным образом, если бы говорили, что деньги требуются вопреки соглашению, то эксцепция получает примерно такой вид: "Если между Авлом Агерием и Нумерием Негидием не состоялось частного соглашения не требовать возврата этих денег". Одним словом, во всех прочих исках возражение составляется обыкновенно подобным же образом, конечно, потому, что всякая эксцепция есть отрицательное предложение ответчика, но вносится в формулу таким образом, чтобы сделать кондемнацию условной, т.е. чтобы судья присудил ответчика к уплате в том только случае, когда в деле, о котором идет речь, ничто не было сделано посредством обмана со стороны истца, и чтобы судья присудил к уплате в том только случае, когда не произошло никакого частного соглашения о нетребовании денег.

Возражения называются или прекратительными (постоянными) или отлагательными (временными).

121 Прекратительные - это те, которые имеют силу навсегда и не могут быть избегнуты, когда, например, заключена сделка под влиянием психического принуждения, или посредством обмана, или когда действие противно закону или сенатскому постановлению, или когда судебный приговор уже решил данный вопрос, или дело было доведено до момента контестации иска, равным образом и тогда, когда состоялось частное соглашение не требовать вовсе удовлетворения.

122 Временные - это те возражения, которые имеют силу на определенный срок, например, до срока того соглашения, которое заключено, например, чтобы в течение пяти лет не требовать осуществления известного обязательства, ибо по истечении этого срока возражение теряет силу. Упомянутому возражению подобно (аналогично) возражение litis dividuae и rei residuae. Если кто-нибудь требует судебным порядком с противника часть долга и в течение той же самой претуры требует исковым порядком оставшуюся часть, то устраняется тем возражением, которое называется возражением о разделении тяжбы. Далее, если тот, кто имел с одним и тем же лицом много исков, начнет одни из них, а другие отложит с тем, чтобы вчинать их у других судей, то если он в течение одной и той же претуры будет вчинать те иски, которые он отложил, то он устраняется в силу возражения об остальной вещи.

Кому противопоставляется отлагательное возражение, тот должен наблюдать за тем, чтобы отложить иск, в противном случае, если он вчинит иск, несмотря на возражение, то проигрывает тяжбу. Да и после того времени, по истечении которого, не вчиная иска, он мог избежать возражения, он уже не имеет права жалобы, так как представил дело в суде и оно было оставлено без последствий в силу возражения.

124 Возражения бывают отлагательные, не только относительно времени, но и относительно лиц, каковы возражения доверительные, если, например, тот, кто в силу эдикта не имеет права назначать когнитора, вчинает иск посредством когнитора, или если тот, кто имеет право назначать когнитора, назначит когнитором лицо, которое не имеет права принять когниту-

Ры; и так, если представляется доверительное возражение, то истец может сам вчинать иск, если он не вправе назначить когнитора; а если заместитель не может на себя принять когнитуры, то истец имеет полное право вести свою тяжбу или лично или назначить взамен себя другого когнитора и как в первом так и в последнем случае он может избегнуть возражения; если истец оставит такое возражение без внимания и будет вести дело посредством когнитора, то он проиграет дело.

Но если ответчик не воспользуется по ошибке прекратительным возражением, то дело приводится в первоначальное положение ради сохранения возражения; если же он не воспользуется отлагательным возражением, то еще вопрос, восстановляются ли его прежние права.

126 Иногда случается, что возражение, которое с первого взгляда представляется справедливым, несправедливо вредит истцу; в этом случае нужно для помощи истцу другое средство, которое называется противовозра-жением, ибо оно отклоняет и уничтожает силу возражения. Если я, например, условился с тобою не требовать от тебя денег, которые ты мне должен, а потом мы условились в обратном, т.е., чтобы я мог их требовать, и если ты, в случае предъявления с моей стороны иска против тебя, представишь возражение, что ты тогда только подлежал бы осуждению, когда бы не было условлено, что я не буду требовать денег, то мне вредит эксцепция последующего соглашения и этот факт тем не менее остается справедливым, хотя мы впоследствии условились в противном. Но, так как устранить меня возражением было бы несправедливо, то мне предоставляется отвод твоего возражения на основании последующего соглашения в такой форме: "если впоследствии не состоялось соглашения в том, чтобы я мог требовать эти деньги ".

126а Точно также, если банкир будет требовать цены вещи, проданной с публичного торга, то ему противопоставляется возражение, что покупатель будет присужден к уплате в том только случае, когда ему передана купленная вещь, и это правильная эксцепция. Но, если на публичных торгах наперед объявлено, чтобы вещь была передана покупателю не раньше уплаты цены, то банкир может предъявить следующую реплику: "или если наперед объявлено, чтобы вещь была передана покупателю не раньше, чем он уплатит цену купленной вещи ".

В свою очередь, иногда случается, что противовозражение, которое с первого взгляда справедливо, неправильно вредит ответчику; в этом случае, является-необходимой, для оказания помощи делу, другая ссылка, которая называется дупликой.

И, если в свою очередь с первого взгляда эта дуплика показалась правильной, а затем по какой-либо причине стала бы вредить истцу, то опять необходимо, для помощи истцу, иное показание, которое называется трипликой.