Побочный положительный эффект для кредитора – перерыв течения исковой давности.

Договор займа является реальным, односторонне обязывающим,

по общему правилу возмездным.

Реальный характер договора займа закреплен в легальном опреде- лении: «займодавец передает…» (а не «обязуется передать»); а также в абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК – договор считается заключенным с момента передачи денег или вещей. Это означает, что обещание займа, даже сделанное в письменной форме (подписанный договор займа), никаких обязанностей не порождает. Заемщик не может требовать обещанного. Представляется, что правило о реальном характере займа нельзя обойти с помощью конструкции предварительного договора о предоставлении займа. Предварительный договор обязывает к заключению основного договора (ст. 429 ГК). Применительно к займу это означало бы обя- занность займодавца передать деньги или вещи, что противоречит существу реальной сделки, делая ее консенсуальной1.

Реальный характер займа позволяет давшему обещание «остыть» и передумать давать взаймы без каких-либо негативных для себя юри- дических последствий2. Это можно объяснить тем, что несправедливо пообещавшего дать взаймы обязывать к исполнению, в то время как заемщик даже принимать это исполнение не обязан3. Кроме того, в правоотношении займа нет встречных обязанностей (встречного исполнения, ст. 328 ГК), нет равнозначного обмена. Такие договоры, в которых отсутствует встречность, обмен, принято называть одно- сторонне обязывающими: у кредитора – только право, а у должни- ка – только обязанность. В законе односторонние договоры зачас- тую сконструированы как реальные либо как консенсуальные, но не допускающие понуждения кредитора к исполнению в натуре. Так, ссудодателя по консенсуальному договору ссуды можно обязать лишь к возмещению реального ущерба на случай его отказа от передачи вещи в пользование (ст. 692 ГК).

Возмездность является общим правилом для договоров займа денег. Если в договоре займа ничего не сказано ни о его возмездности, ни о раз-

¹ В некоторых других правопорядках договор займа денег является консенсуальным (например, § 488 Германского гражданского уложения).

² Возможным исключением из этого правила является преддоговорная ответствен- ность (ст. 434.1 ГК).

³ Более подробно по этой проблеме см.: Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. С объ- яснениями. Кн. 5: Обязательства. Т. 2. Ст. 77–504. СПб., 1899. С. 186–195.

 

мере процентов, срабатывает презумпция возмездности. Проценты по такому договору подлежат уплате ежемесячно по ставке рефинан- сирования1 на момент возврата займа или его части. Они начисляются за весь период до дня возврата займа, в том числе досрочного.

Безвозмездными предполагаются:

• займы родовых вещей (неденежные займы);

• договоры займа между гражданами на незначительные суммы (не превышающие 50 МРОТ) в непредпринимательских целях.

2. Предмет договора займа – это деньги или заменимые потребляемые родовые вещи. Деньги и родовые вещи всегда могут быть заменены. Поэтому их гибель не освобождает от обязанности по возврату займа. Более того, предмет займа всегда тратится или уничтожается в процессе потребления.

Сумма займа может быть также предоставлена в распоряжение заем- щика путем перечисления безналичных денежных средств на его счет.

Заемные (а также кредитные) отношения в иностранной валюте с участием нерезидентов допускаются без ограничений. Однако расче- ты в валюте по заемным обязательствам между резидентами возможны только в безналичной форме и при соблюдении определенных условий2.

Условие о предмете – единственное существенное условие договора займа.

3. Общее правило: давать и брать взаймы могут любые субъекты, включая публичные образования, без ограничений. Исключение: юридические лица могут публично занимать деньги под проценты у граждан, только если такое право дано им специальным законом (п. 4 ст. 807 ГК). Это запрет на привлечение денег финансовыми пирамида- ми («МММ», «Русский дом Селенга» и т.п.). Ограничение не касается привлечения денег посредством продажи облигаций (ст. 816 ГК) – цен- ных бумаг, эмиссия которых находится под государственным надзором (ст. 19 Закона о РЦБ). Не ограничено привлечение денег граждан банками на основании договоров банковского вклада.

4. Форма договора. Письменная форма обязательна для займов:

• на сумму, начинающуюся с 10 МРОТ;

• где займодавец – юридическое лицо.

Заем считается предоставленным, если из документа (договора займа в письменной форме, расписки и т.п.) следует, что деньги (вещи)

¹ Ставка процента при предоставлении Центральным банком РФ кредитов ком- мерческим банкам.

² См. ст. 9–10 Закона о валютном регулировании.

 

переданы. Платежное поручение с указанием на заемный характер перечисления денежных средств также вполне допустимо в качестве доказательства заключения договора займа.

Обычно в письменном договоре займа указывают предмет займа и обязательство заемщика по возврату. Передачу займа оформляют распиской заемщика, выполненной в виде отдельного документа или надписи на договоре-документе. Другой способ подтверждения выдачи займа – указание в тексте договора: «займодавец передал». В третьем варианте договор займа и его условия могут подтверждаться одной только распиской заемщика (п. 2 ст. 808 ГК).

Последствие несоблюдения письменной формы договора займа общее: недопустимость свидетельских показаний для доказывания факта заключения договора и его условий (п. 1 ст. 162 ГК). Для займа, являющегося реальной сделкой, заключение договора и предоставление займа – это один и тот же факт, который не подлежит доказыванию свидетелями 1.

Доказывать передачу займа можно не только письменными, но и дру- гими доказательствами (например, видео- или аудиозаписями).

Однако документ о предоставлении займа не всегда соответствует действительности. Он может быть выдан под воздействием, например, обмана или угрозы. На такие случаи закон предусматривает оспари- вание займа по безденежности (ст. 812 ГК). Это требование заемщика о признании договора займа незаключенным полностью или в части, а не иск о признании договора займа недействительным на основа- нии п. 2 ст. 174 или ст. 179 ГК, как может показаться. Различия между этими способами защиты принципиальные. Во-первых, срок давности по иску о признании договора незаключенным составляет три года в отличие от годичного срока для признания недействительной оспо- римой сделки. Во-вторых, заем может быть оценен судом как безде- нежный на основании возражения заемщика против предъявленного займодавцем иска о взыскании, в то время как признание оспоримой сделки недействительной возможно только посредством предъявле- ния иска. Усиливает различия то, что применение исковой давности к возражениям действующим законом не предусмотрено.

¹ В судебной практике, как правило, не допускаются свидетельские показания для доказывания факта возврата займа (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19 июня 2012 г. по делу № А45-10341/2011; апелляционные определения Московского городского суда от 16 июля 2015 г. по делу № 33-24430 и от 31 августа 2015 г. по делу № 33-21071/2015; Ростовского областного суда от 27 июля 2015 г. по делу

№ 33-11105/2015).

 

Основание требования о безденежности займа: предмет займа не передан или передан в меньшем размере, чем указано в долговом документе.

Если заем должен быть оформлен письменно и у займодавца есть письменное доказательство предоставления займа, то доказывать без- денежность свидетельскими показаниями нельзя (как и предоставле- ние займа). Исключение сделано для случаев подписания заемщиком документов о получении займа под влиянием обмана, насилия, угро- зы, стечения тяжелых жизненных обстоятельств, сговора либо иных совместных действий представителя заемщика с займодавцем в ущерб интересам заемщика.

5. Содержание заемного обязательства состоит из обязанностей за- емщика по возврату займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором, а также по уплате процентов, если заем возмездный.

Беспроцентный заем можно вернуть раньше срока, если это не за- прещено договором, – кредитор от этого не страдает. Напротив, для воз- врата возмездного займа требуется согласие займодавца.

Потребительский процентный заем позволено не только вернуть досрочно, но и по частям (ср. ст. 311 ГК). Для этого достаточно уве- домить кредитора за 30 дней (абз. 2 ст. 810 ГК, ч. 4 ст. 11 Закона о пот- ребительском кредите).

Заем, выданный на неопределенный срок или до востребования, подлежит возврату в течение 30 дней со дня предъявления требования о возврате.

На займодавце лежат общие так называемые кредиторские обязан- ности по принятию исполнения (ст. 406 и п. 2 ст. 408 ГК).

6. Последствия нарушения договора. К числу нарушений договора займа относятся:

а) просрочка возврата займа;

б) просрочка возврата очередной части в случае, когда договором предусмотрено возвращение займа по частям (п. 2 ст. 811 ГК);

в) снижение уровня обеспечения (ст. 813 ГК);

г) нецелевое использование займа и необеспечение займодавцу возможности контроля за целевым использованием (ст. 814 ГК).

Просрочка возврата займа влечет ответственность в виде взыскания договорной неустойки, а если она не предусмотрена договором – про- центов, предусмотренных ст. 395 ГК, до дня возврата займа. Неис- правный заемщик за период просрочки должен уплатить и неустойку, и проценты на сумму займа (как плату, п. 1 ст. 809 ГК). Повышенные проценты – предусмотренное договором займа увеличение процентов на случай просрочки заемщика – рассматриваются судебной практикой

 

в части увеличения как мера ответственности1. Следовательно, они могут быть снижены судом (ст. 333 ГК).

Сложные проценты, т.е. проценты как мера ответственности, начис- ленные на проценты за пользование займом (проценты на проценты), допускаются только в случаях, предусмотренных договором займа в предпринимательских отношениях (п. 2 ст. 317.1 ГК).

Нарушение заемщиком срока возврата очередной части займа (если предусмотрен возврат по частям) дает кредитору право не только взыс- кать неустойку или проценты, но и потребовать досрочного возврата займа с причитающимися процентами (так называемая акселерация). Заявленное займодавцем требование о досрочном возврате займа не прекращает действие акцессорных обеспечительных обязательств, а также обязанностей заемщика (например, по уплате процентов)2.

Такое же последствие предусмотрено для случаев нарушения заем- щиком обязанностей по поддержанию уровня обеспечения3  и целевому использованию займа, в том числе по предоставлению займодавцу возможности контроля за целевым использованием.

Снижение уровня обеспечения может выражаться в:

• утрате обеспечения вследствие прекращения обязательств, обес- печивавших возврат займа (залог, поручительство, независимая гаран- тия и т.п., например, ликвидация гаранта);

• ухудшении условий обеспечения (например, банкротство пору- чителя4, существенное снижение стоимости предмета залога);

• неисполнении заемщиком договорных условий по соверше- нию определенных действий или воздержанию от них, направленных на обеспечение возврата займа. Например, поддержание определенно- го уровня экономических показателей, информирование займодавца об определенных событиях и действиях, обязательство не обеспечивать чужие обязательства (принимать поручительство) и т.д.5  (такие условия называют ковенантами).

Вина заемщика в снижении уровня обеспечения юридически без- различна6  (ст. 813 ГК).

¹ См. п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ, ВАС РФ № 13/14.

² См. п. 8 Приложения к Информационному письму ВАС РФ № 147.

³ Судебная практика квалифицирует условие о повышении процентов в случае сни- жения уровня обеспечения как плату (не как ответственность) (см. п. 13 Приложения к Информационному письму ВАС РФ № 147).

⁴ См. п. 46 Постановления Пленума ВАС РФ № 42.

⁵ См. п. 9 Приложения к Информационному письму ВАС РФ № 147.

⁶ См. п. 6 Приложения к Информационному письму ВАС РФ № 147.

 

Следует учитывать специальные правила о защите потребителей. Так, понижение стоимости предмета залога в потребительском или ипотечном кредите не может влечь неблагоприятные для заемщика пос- ледствия (п. 2 ст. 340 ГК). Судебная практика со ссылкой на ч. 4 ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности оценивает как ничтожные условия договоров потребительского займа (кредита), содержащие основания его расторжения, не предусмотренные законом1.

Под «причитающимися процентами» при досрочном возврате займа судебная практика понимает сумму процентов до дня, когда сумма зай- ма должна быть возвращена по условиям договора, несмотря на возврат до срока2. Однако отношение арбитражных судов к «причитающимся процентам» в последние годы изменилось: проценты, начисленные с момента фактического возврата до дня возврата, определенного договором, не должны превышать понесенные займодавцем убытки во избежание его неосновательного обогащения. Обоснование: с мо- мента возврата займа займодавец имеет возможность использовать возвращенные средства и получать с них доход3.

 

КРЕДИТНЫЙ ДОГОВОР

По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заем- щику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 819 ГК).

Кредитный договор имеет очевидное сходство с договором займа, поскольку опосредует один и тот же экономический интерес – времен- ное использование чужого капитала при недостаточности собственного. Этим обусловлено применение к кредитному договору «по умолчанию» правил ГК о договоре займа, если иное не предусмотрено нормами § 2 гл. 42 ГК или не вытекает из существа кредитного договора4.

Вместе с тем в отличие от договора займа кредитный договор – кон- сенсуальный и двусторонне обязывающий. Однако в практике арбитраж-

¹ См. п. 4 Приложения к Информационному письму ВАС РФ № 146; п. 5 Обзора ВС РФ судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.).

² См. п. 16 Постановления Пленумов ВС РФ, ВАС РФ № 13/14.

³ См. п. 6 Приложения к Информационному письму ВАС РФ № 147.

⁴ Например, в § 2 гл. 42 ГК ничего не сказано о моменте, с которого кредитный договор считается заключенным, однако абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК к кредитному договору неприменим, поскольку противоречит существу последнего.

 

ных судов главенствует подход, в соответствии с которым понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается 1. Не- обоснованный отказ выдать кредит может повлечь лишь обязанность кредитора по возмещению убытков. Однако у кредитора есть воз- можность правомерно отказать в выдаче кредита, если обстоятельства свидетельствуют о будущей неисправности заемщика (например, есть публикация о намерении заемщика обратиться с заявлением о своей несостоятельности). В свою очередь заемщик наделен правом передумать и отказаться от получения кредита даже после заключения договора (п. 2 ст. 821 ГК). Для этого необходимо лишь заранее уведомить кредитора. Как видно, принудить заемщика к получению кредита (как и займа), т.е. к исполнению договора, нельзя. Такое нехарактерное для подав- ляющего числа обязательств положение сторон (есть обязанность исполнить, но нет обязанности принять исполнение) оправдывает указанный подход арбитражных судов.

Кредитный договор не является публичным (ст. 426 ГК), поскольку личность конкретного должника и его кредитоспособность небезраз- личны для кредитора.

Кредитор обычно является сильной стороной при заключении кредитного договора, что дает ему возможность диктовать условия (неравенство переговорных возможностей). Если должник факти- чески лишен возможности влиять на разработанный банком проект соглашения, кредитный договор может быть признан судом договором присоединения (ст. 428 ГК)2.

2. Предмет кредитного договора – денежные средства (п. 1 ст. 819 ГК). В юридической литературе отмечается, что речь идет о безналичных де- нежных средствах. Они, в отличие от денег, не вещи, а права требования3. Однако наличные деньги вполне способны быть предметом потреби- тельского кредита.

Условие о предмете – денежной сумме или лимите кредитования – является единственным существенным условием кредитного договора. При кредитовании с лимитом это условие считается согласованным, если определены и лимит, и порядок предоставления кредита4.

¹ См. п. 11 Приложения к Информационному письму ВАС РФ № 147; п. 11 Прило- жения к Информационному письму ВАС РФ № 65.

² См. п. 2 Приложения к Информационному письму ВАС РФ № 147; п. 9 Постанов- ления Пленума ВАС РФ № 16.

³ Более подробно см.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов.

Т. II. Полутом 2. М., 2000. С. 225.

⁴ См. п. 12 Приложения к Информационному письму ВАС РФ № 147.

 

Способы предоставления кредита1:

а) разовое зачисление всей суммы кредита на банковский счет за- емщика;

б) кредитная линия – зачисление средств на счет заемщика отде- льными частями (траншами) в течение определенного срока. Есть два вида кредитных линий: 1) с лимитом выдачи и 2) с лимитом задолжен- ности (возобновляемая). По условиями первой заемщик может полу- чить кредит в пределах предусмотренной суммы, например два транша по 5 млн. «Лимит выдачи» – 10 млн. Вторая дает заемщику возможность неоднократно получать от кредитора на свой счет различные суммы, гасить образовавшийся долг и получать новые транши снова (в пределах лимита и согласованного срока). Главное требование – нельзя едино- временно превышать лимит задолженности. Допускаются различные сочетания условий о лимитах выдачи и задолженности;

в) кредитование счета заемщика (овердрафт) – зачисление креди- тором на банковский счет заемщика денежных средств в случаях, когда собственных средств заемщика недостаточно для оплаты выставленных к счету расчетных документов2 (платежных и инкассовых поручений, платежных требований и т.д.);

г) выдача наличных в кассе кредитора. Допускается только по до- говорам потребительского кредитования;

д) другие не противоречащие закону способы.

3. Субъекты: кредиторами могут быть банки и кредитные организа- ции3; заемщиками – любые субъекты гражданских отношений.

4. Форма кредитного договора письменная. Ее несоблюдение влечет ничтожность договора. Следует при этом помнить о положениях абз. 4 п. 2 ст. 166 и п. 2 ст. 431.1 ГК, запрещающих оспаривать договор той стороне, которая знала о пороке в договоре, но выражала волю на со- хранение его силы (например, получила кредит, платила проценты и вернула часть долга). Это ограничение (эстоппель) не позволяет не- добросовестному заемщику добиться признания кредитного договора недействительным и таким способом лишить кредитора акцессорных обеспечительных обязательств.

5. Содержание кредитного обязательства. Основная обязанность заемщика – вернуть сумму кредита с процентами в согласованный

¹ Этот примерный перечень способов указан в утратившем силу Положении Банка России № 54-П.

² См. Положение о правилах осуществления перевода денежных средств.

³ В потребительском кредитовании кредиторами также могут быть микрофинансовые организации, кредитные кооперативы, ломбарды.

 

срок, как и в договоре возмездного займа. В кредитном договоре, заключенном с заемщиком, осуществляющим предпринимательскую деятельность, кредитору может быть дано право в одностороннем порядке менять срок возврата и размер процентов (п. 2 ст. 310 ГК, ч. 2 ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности). Реализация это- го права ограничена требованиями разумности и добросовестности1. Способ защиты заемщика – иск о признании односторонней сделки кредитора недействительной либо возражение заемщика о злоупотреб- лении правом против иска кредитора о взыскании (ст. 10 ГК).

Нередко кредитные учреждения помимо процентов берут с заемщи- ков отдельную плату – различные банковские комиссии. Правомерным является взимание платы за оказание заемщику самостоятельной услуги (ст. 779 ГК). Нельзя взимать плату за действия, неразрывно связанные с процессом кредитования, которые кредитор должен совершить в силу закона (например, рассмотрение заявки на кредит). Такие действия не создают для заемщика отдельного имущественного блага2. Если периодически взимаемая плата (например, за ведение ссудного счета) зависит от размера задолженности, то такая плата является формой процентов. В потребительском кредите (займе) взимание подобной платы запрещено3.

6. Нарушение обязанности по целевому использованию кредита дает кредитору помимо права потребовать досрочного возврата (ст. 814 ГК) еще и право на отказ от дальнейшего кредитования (п. 3 ст. 821 ГК).