Понятие и отличительные признаки медиации как одного из механизмов досудебного урегулирования споров

Для Российской Федерации судебная форма разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, является традиционной. Вместе с тем существующая судебная система России с ее сроками рассмотрения дел, возможностью длительного обжалования судебных актов не способствует сохранению и продолжению деловых отношений партнеров в бизнесе. Нередко судебные решения допускают неоднозначность толкований, содержат противоречивые или технически неисполнимые положения. В связи, с чем возникает все больше случаев применения процедуры медиации.

Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare», что в переводе означает посредничать. Но на сегодняшний день дано четкое определение данного понятия. Согласно статье 2 ФЗ о медиации медиация определяется как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Медиаторам же является независимое физическое лицо или лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Основной целью данного закона было принятие мер по добровольному урегулированию споров, которое позволило бы разгрузить суды и снизить судебную нагрузку. Медиация – особая форма посредничества и особая форма примирительной процедуры. Она позволяет сторонам при содействии независимого и беспристрастного лица на добровольной основе выработать взаимовыгодное и исполняемое решение, которое будет отвечать интересам всех участников спора.

Условиями медиации федеральный закон признает:

1) волеизъявление на проведение процедуры медиации сторонами;

2) наличие медиатора – беспристрастного лица, помогающего сторонам в выработке приемлемого соглашения;

3) согласие сторон на исполнение принятого соглашения.

Особенностью данной процедуры является то, что по ее итогам все участники отстаивают собственные интересы и, в отличие от судебного разбирательства, в медиации нет выигравшей и проигравшей стороны.

В современном российском праве следует различать три вида медиации:

1) досудебный – когда возникший конфликт стороны пытаются разрешить до обращения в суд при помощи медиатора;

2) внесудебный – когда спорящие стороны привлекают нейтрального медиатора для оказания им услуг в урегулировании спора без обращения с иском в судебные инстанции;

3) судебный – когда в процессе рассмотрения заявленного иска стороны с применением медиативных процедур пришли к взаимовыгодному соглашению.

Очевидно, что при этом виде урегулирования уже принятого судом к производству искового заявления все участники процесса, указанные в ст. 34 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ)[19] и ст. 40 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)[20], содействуют и медиатору, и суду в прекращении дела ввиду заключения сторонами мирового соглашения.

К сожалению, внесудебный порядок применения медиативных процедур не получил широкого распространения на практике. Причины этого правильно сформулированы Л. В. Головко, который отмечал, что менталитет и культура российских участников споров встречают медиацию в штыки, противопоставляя ей справедливость и ответственность.

Однако если судебное решение справедливо к одному участнику процесса, то оно не отвечает интересам противоположной стороны. А применение процедуры медиации как раз позволило бы выработать справедливые условия разрешения спора для всех его участников.

Следует согласиться с мнением В. М. Корякина, который верно определяет преимущества медиации:

– возможность сэкономить время, деньги, эмоциональные силы участников спора;

– выработать взаимную договоренность сторон;

– взаимный конструктивный поиск решений при содействии медиаторов;

– защитить интересы участников процедуры, поскольку процесс медиации – это конфиденциальный процесс;

– достигнуть договоренностей, которые будут более долговечны и способны отвечать реальному положению вещей[21].

Начало процедуры медиации происходит при наличии соглашения между спорящими сторонами о передаче спора на урегулирование медиативной службы. Её инициирование происходит с подачи в Центр (единый центр для организации и администрирования примирительных процедур) письменного заявления. Заявление должно содержать контактные данные сторон, сущность спора, наличие согласия сторон на проведение медиативных процедур. Здесь же требуется указать конкретного специалиста, который будет проводить процедуру примирения, либо описать требования к качествам медиатора, назначаемого Центром для проведения процедуры.

В случае отсутствия предложения конкретной кандидатуры от сторон Центр вправе самостоятельно назначить специалиста либо предложить сторонам кандидатуру из имеющегося списка. При этом Центр максимально учитывает интересы сторон, в том числе такие, как гражданство, владение языком, подготовку, квалификацию и опыт медиатора в проведении подобных процедур. При утверждении кандидатуры медиатора избираются место и язык проведения процедуры, указывается обязательность участия в ней сторон спора.

После назначения медиатора последний обсуждает со сторонами порядок проведения процедуры, направляет сторонам письменное уведомление о принятом порядке проведения процедуры. Медиатор просит стороны предоставить ему и противной стороне описание истоков и предмета спора, истории переговоров и позиции сторон. Любая сторона вправе поделиться с медиатором конфиденциальной информацией до начала медиации и медиатор вправе предложить сторонам предоставить ему эту информацию до начала рассмотрения спора, если он сочтет это полезным. В связи с этим медиатору запрещено давать свидетельские показания в любом судебном, арбитражном или ином разбирательстве по процедуре проведения медиации, за исключением договоренности сторон о разглашении информации или требованиям закона. Беспристрастность и независимость медиатора обеспечивается тем, что в отсутствие письменной договоренности всех сторон медиатору запрещено как до, так и после процедуры медиации выступать в качестве судьи, арбитра, эксперта, представителя или консультанта любой из сторон в любом судебном, арбитражном или ином разбирательстве, имеющем отношение к спору. В то же время на стороны возложена обязанность по добросовестному использованию своих прав в период проведения всей процедуры медиации и содействию медиатору в скорейшем завершении процедуры с учетом интересов всех участников спора.

Процедура медиации может быть завершена заключением сторонами медиативного соглашения, которое может служить основанием для подписания мирового соглашения сторонами в период возбужденного судопроизводства. Кроме того, медиация может быть прекращена по инициативе любой из сторон в случае письменного отказа от продолжения процедуры.

Процедура медиации является платной, требующей от сторон конфликта внесения сумм на покрытие расходов Центра и гонораров медиаторов. Денежные средства должны быть внесены на депозит сторонами в равных долях, однако любая из сторон вправе оплатить невнесенную другой стороной часть таких депозитов и расходов. Окончательный расчет в отношении процедуры производится по ее прекращении. Центр вправе возвратить сторонам излишне выплаченные суммы либо выставить счет на доплату. Центр прекращает процедуру медиации по истечении срока ее проведения, в случае просрочки стороной оплаты любого платежа более чем на 7 дней.

Следует иметь в виду, что медиаторы не несут ни перед кем ответственности за любые действия или упущения, допущенные в процессе медиации.

Приведенный медиативный порядок может быть распространен при разрешении любых конфликтных ситуаций. При строгом его соблюдении стороны контролируют как само решение об урегулировании спора, так и условия любого мирового соглашения. Медиация является гибкой процедурой, она может быть адаптирована к любым потребностям сторон, в том числе к особенностям их культуры и права и специфике спора.

Особенностью урегулирования спора с применением процедуры медиации является возможность ведения переговоров сторонами, учет их интересов, сохранение партнерских отношений между ними, а также добровольность исполнения медиативного соглашения[22].

Несмотря на бесспорные преимущества медиативного урегулирования конфликта перед судебным, данный порядок так и не получил широкого распространения в практике судов Российской Федерации.

Одной из причин этого следует признать отсутствие профессиональных медиаторов в нашей стране.

Федеральный закон указывает на возможность осуществления медиативных услуг как на профессиональной основе так и на непрофессиональной. При этом деятельность медиатора не является предпринимательской. Однако профессиональным медиатором могут быть лица, достигшие 25 лет, имеющие высшее образование, получившие дополнительное профессиональное образование по вопросам медиации.

Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности РФ, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы. Кроме того, они не имеют право быть представителем сторон, оказывать им юридическую помощь, быть заинтересованными в исходе дела. Указанные требования и ограничения, безусловно, не способствует скорейшему формированию института профессиональных медиаторов. Непрофессиональные медиаторы не вызывают у сторон доверия и крайне редко привлекаются ими к урегулированию споров[23].

В качестве достоинств переговорного процесса следует назвать:

– возможность урегулирования спора без судебных издержек;

– оперативность урегулирование спора;

– сохранение партнерских отношений и деловой репутации ответчика;

– возможность соглашения по заключению договора новации, прощения долга, добровольного и скорейшего разрешения жилищного спора, урегулирования трудового конфликта.

Из вышесказанного следует, что возможность внедрения примирительных процедур в судебные, внесудебные и досудебные способы урегулирования споров и в Российской Федерации должны способствовать снижению нагрузки на судей, экономии бюджетных ресурсов, повышению качества осуществления правосудия.

Принципы медиации

Сущность и назначение права определяется ряде правовых явлений и. прежде всего, это касается его принципов. Так, процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора (ст. 3).

Первый принцип медиации - добровольность. В отличие от судебной тяжбы вступление всех спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным. Добровольность предполагает, что стороны без принуждения извне, по взаимному согласию принимают решения в рамках процесса и могут, как и медиатор, отказаться от участия в нем и прекратить переговоры в любой момент. Действие принципа добровольности в отношении сторон продолжается и после завершения процедуры медиации на этапе исполнения медиативного соглашения. В ч. 2 ст. 12 Федерального закона о медиации содержится прямое указание на то, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципа добровольности сторон[24].

Второй принцип, который обязательно должен соблюдаться в процессе медиации, - принцип беспристрастности и независимости (нейтральности) медиатора. Это означает, что медиатор должен быть независим от всех участников, а также от предмета спора. Принцип независимости (нейтральности) в медиации требует не того, чтобы медиатор дистанцировался от сторон, а того, чтобы он имел представление о мировоззрении каждого из участников (всесторонность). В этом значении «нейтральность» трактуется как объективность и справедливость медиатора, и проведение процедуры без проявления предпочтения или предоставления преимуществ какой-либо из сторон. «Мерой» беспристрастности при этом выступают не столько субъективные ощущения медиатора, сколько восприятие сторон. Об этом косвенным образом свидетельствует правило, согласно которому, медиатор обязан сообщить сторонам о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в отношении его беспристрастности и независимости. И если все участники процесса согласны, процедура медиации продолжается[25].

Медиатор не должен действовать или, начав работу, должен приостановить деятельность при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и вызвать конфликт интересов. В качестве таких обстоятельств могут выступать личные и деловые отношения медиатора с одной из сторон; финансовая и иная прямая или косвенная заинтересованность медиатора в результате медиации; наличие факта сотрудничества медиатора или другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком-либо качестве, помимо медиации. В то же время способность медиатора сохранять полную независимость и нейтральность обеспечивает соблюдение беспристрастности, которая проявляется в оказании медиатором равных услуг обеим сторонам во имя осуществления самой медиации.

Требования независимости и беспристрастности установлены также и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ)[26] (ч. 4 и 5 ст. 5).

Третий принцип - сотрудничество и равноправие сторон. Совместный характер действий предполагает, что в процессе все принимают участие. Причем, ни за одной стороной не может быть признано право считать приемлемым для нее только один результат. Равноправие сторон, в свою очередь, означает, что ни одна из сторон не имеет никаких процедурных преимуществ. Им предоставляется равное право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и иметь одинаковое время для индивидуальной работы с медиатором.

Четвертый принцип - конфиденциальность. В широком смысле оно означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения, включая устную информацию, и документы, которые использовались в ходе процесса медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон. Исключениями считаются случаи, затрагивающие основы государственных интересов и требования законодательства. Любая информация, полученная медиатором от одной из сторон в рамках конфиденциальности, не будет раскрыта им другой стороне без разрешения первой, за исключением тех случаев, когда этого требует законодательство[27].

В Федеральном законе о медиации принцип конфиденциальности раскрыт наиболее полно в статьях 3, 5 и 6. Согласно ч. 1 ст. 5 из действия данного принципа допускаются исключения. Они могут быть предусмотрены соглашением сторон или федеральными законами. В связи с принятием Федерального закона для обеспечения конфиденциальности медиации внесены изменения в ч. 1 ст. 69 ГПК РФ и ст. 56 АПК РФ. Согласно процессуальному законодательству, медиаторы не могут быть привлечены в судебное разбирательство в качестве свидетелей и допрошены об обстоятельствах, которые им известны в связи с проведением медиативной процедуры. В то же время лица, участвующие в организации или проведении подобной процедуры (в частности, работники организаций, осуществляющих деятельность по ее обеспечению), не наделены свидетельским иммунитетом. В этой части нормы ст. 5 Закона о медиации не соотносятся с действующими процессуальными законами.

В этой же статье закрепляется дополнительная гарантия сохранения тайны медиации. Она заключается в том, что истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению ее проведения, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, если стороны не договорились об ином. В данном случае речь идет об информации, содержащейся в документах, подготовленных для медиации, а также о записях медиатора, которые он делает во время медиационной сессии.

Согласно действующему процессуальному законодательству, к субъектам, уполномоченным на получение конфиденциальной информации от медиаторов и соответствующих организаций можно отнести: суд, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность и уголовное преследование, иные контролирующие и надзорные органы (налоговые, антимонопольные и другие). Это означает, что данная информация не может быть предоставлена по запросам частных физических и (или) юридических лиц. Кроме того, следует отметить, что гражданское (арбитражное) процессуальное законодательство не содержит ограничений на истребование указанной информации и принятие документов, связанных с проведением процедуры медиации, в качестве допустимых и относимых доказательств по делу (ст. 57 ГПК РФ и ст. 66 АПК РФ).

Таким образом, были рассмотрены основополагающие принципы процедуры медиации. Такими являются принципы добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. Однако кроме закрепленных в Законе о медиации принципов, некоторые авторы выделяют и такие как принцип обратной связи, гуманности, свободы, принцип субъектности, смирения, принцип вариативности и другие.