Основания необходимости применения иностранного процессуального права (слайд 13).

Первое основание неизбежности использования иностранного процессуального права заключается в том, что большинство процессуальных норм «привязано» к материальному праву и потому соответствие между материальными и процессуальными нормами в делах, связанных с иностранным правопорядком, не может быть достигнуто ТОЛЬКО на основе применения процессуального права страны суда. Справедливость приведенного тезиса подтверждает не доктрина, а практик. Второе основание вытекает из первого, конкретизирует его – в судебном процессе, суд неизбежно сталкивается с исключениями из общего правила, отражающими невозможность применения закона суда. Названные исключения представлены на слайдах 14-16.

1.гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранных лиц устанавливается не по закону суда, а по их ЛИЧНОМУ ЗАКОНУ (ст.390, 400 ГПК РФ).

2.В некоторых случаях суд вынуждена  принять во внимание возможности отказа от дачи показаний, предусмотренные иностранным процессуальным правом, то есть применить к этому институту процессуального права личный закон сторон. Например, английскому процессуальному праву неизвестно право отказа от дачи показаний, предоставленное многими правопорядками, ВРАЧАМ. В германской подсистеме ГПП обязанность сохранения врачебной тайны подлежит относительной защите: врач теряет право на отказ от дачи показаний, если пациент освобождает его от сохранения врачебной тайны. Во Франции врач не обязан давать показания ни в каком случае. Суд при таких обстоятельствах обязан предоставлять право не давать показания в соответствии с его ходатайством. Но это означает, что суд отступает от своего процессуального законодательства и применяет иностранное.

3.Во многих международных договорах о правовой помощи предусмотрена возможность применения иностранных процессуальных норм в связи с исполнением иностранных судебных поручений, признанием и принудительным исполнением иностранных судебных решений.

4.Принудительное исполнение обязательств путем обращения взыскания на жалованье служащих международных организаций (например, НАТО) ОГРАНИЧИВАЕТСЯ правом направившего их государства (то есть, применяется личный закон служащего, а НЕ ПРАВО СТРАНЫ СУДА).

5.подача иска и нахождения спора в производстве иностранного суда могут по национальному процессуальному законодательству определятся в соответствии с ИНОСТРАННЫМ ПРОЦЕССУАЛЬНЫМ ПРАВОМ, как с наиболее тесно связанным с данным процессом (например, законодательство ФРГ)

6. Формальная законная сила иностранного судебного решения и действие вступившего в законную силу решения иностранного суда устанавливается на основе иностранного процессуального права. При проставлении экзекватуры ((exsequare – разрешение на исполнение иностранного судебного решения) разрешается вопрос о том, вступило ли данное решение в силу у себя на родине. Акт экзекватуирования основан на процессуальных нормах государства, от органов которого акт исходит. То есть разрешение на исполнение решения суда осуществляется на основе иностранного процессуального права.   

Как же разрешить рассматриваемую проблему невозможности применения иностранного процессуального права и неизбежности его применения, указывающего на это правовой практикой? В доктрине до сих пор дискуссионным является вопрос о том, в каком качестве «закон суда» выступает в МГПП: как коллизионный принцип (закон страны суда) или как процессуальный императив (поскольку в вопросах гражданского процесса нет места для привязки к иностранному праву: применяется только национальное процессуальное законодательство.)

Что предлагает на сегодня доктрина и правовая практика для разрешения названной проблемы? Прежде всего, на практике не наблюдается ЖЕСТКОГО  НЕПРИЯТИЯ ЧУЖОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА: многие законодательства терпимо относятся к тому, что коллизионная норма ОТСЫЛАЕТ к процессуальной норме, так как такая отсылка не является основанием для отказа в ее применении. Причем, такое «приятие» прямо закреплено в национальном законодательстве (Азербайджан, Украина, Польша, Швейцария) и в международных соглашениях (Конвенция СНГ 1993г.). Вместе с тем, принцип «закон суда» во многих законодательствах, в т.ч. и в РФ, считается фундаментальным принципом МГ

Какой критерий правомерно избрать при установлении вопроса применять или нет иностранное процессуальное право, если применять, то, где это допустимо, каковы границы его применения.   

Основной принцип современного МЧП – применение правопорядка, с которым, правоотношение наиболее тесно связано. Точно также в МГПП основным принципом должен быть принцип применения того процессуального законодательства, который НАИБОЛЕЕ ТЕСНО связан с данным процессом. Например, ближе всего к названному принципу подошли США: при решении вопроса о принятии иска к рассмотрению судья может отказать в приеме иска на основе нормы о «неудобном суде», то есть нормы, обосновывающей право судьи отказать в принятии иска по причине недостаточной компетентности или «территориальной удаленности» соответствующего суда. При этом судье достаточно указать, что для ДАННОГО спора его суд может оказаться «несправедливым» в связи с ОТСУТСТВИЕМ ТЕСНОЙ СВЯЗИ СО СПОРНЫМ ПРАВОООТНОШЕНИЕМ.   

ЗАКОН СУДА как принцип МГПП м о ж е т эффективно применяться ТОЛЬКО если к нему отсылают национальные коллизионные нормы и если применение иностранного процессуального права может нарушить нормальную деятельность судебного аппарата. Существует и такая точка зрения, следование незыблемости принципа закона страны суда, то есть следование принципу неприменения иностранного процессуального права, неизбежно приводит к нарушению прав иностранных лиц (физических и юридических) на должную судебную защиту. Основоположником современной концепции объективной необходимости применения иностранного процессуального права можно считать, по мнению отдельных российских правоведов, венгерского правоведа И. Саси. Он утверждал, что ЖЕСТКОЕ требование применения в гражданском процессе при рассмотрении дел с иностранным элементом ТОЛЬКО закона суда нарушает связь между национальными материальными и процессуальными правилами, так как НОРМЫ ИНОСТРАННОГО МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА ПРАКТИЧЕСКИ НЕВОЗМОЖНО ПРЕТВОРИТЬ В ЖИЗНЬ В ФОРМЕ ЧУЖДОГО ДЛЯ НИХ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПОРЯДКА ЗАКОНА СТРАНЫ СУДА Лунц Л.А. в авторском Курсе международного частного права (3 том. М.,2002 г.) также придерживался мнения, что применение процессуальных норм страны суда препятствует достижению объективной истины между гражданскими правами и свободами личности в материальном смысле и их процессуальными формами. Большинство процессуальных норм «привязано» к материальному праву, поэтому в МГПП необходимо (неизбежно) применение иностранного процессуального права, если только таким образом можно исполнить предписания о применимом иностранном правопорядке.

В зарубежной доктрине выработано устойчивое понятие «коллизионное процессуальное право». Столкновения норм национального и иностранного процессуального права могут возникать в случаях регулирования одних и тех же процессуальных вопросов по разному, например, таких как установление лица, на которое ложится бремя доказывания, сроков исковой давности, применение зачета взаимных требований и др. Столкновения (коллизии) норм могут возникнуть в случаях использования договорной подсудности или арбитражного соглашения, и в этом случае МГПП может обязать суд применить иностранное процессуальное право.

Таким образом, неизбежность применения иностранного процессуального права означает еще и то, что принцип «закона суда» может быть коллизионной привязкой, но не основным процессуальным принципом, то есть фундаментальным принципом МГПП.      Иными словами, иностранное процессуальное право может и применяется уже в гражданском процессе при рассмотрении и разрешении частноправовых споров с участием иностранной стороны и это означает ПРИЗНАНИЕ существования коллизионного процессуального права. Но коллизионное процессуальное право все-таки субсидиарно по отношению к национальному процессуальному праву: для гражданского процесса более органичным является предписания национального права, регулирующие процессуальные правоотношения, связанные с иностранным правопорядком.

Перечень источников  МГПП, представленный на слайдах 17,18), содержит и национальные нормативные правовые акты, и международные соглашения, регулирующие международный гражданский процесс.