Корпоративный договор является важным правовым средством регламентации корпоративных отношений, связанных с осуществлением участниками корпорации своих корпоративных прав и обязанностей.

 

Рекомендательные акты ("мягкое право")

 

В последние годы в российской правовой доктрине вслед за зарубежной стало активно использоваться понятие "мягкое право" (soft law) <1>, под которым понимают акты, имеющие рекомендательный характер.

--------------------------------

<1> Первое упоминание понятия soft law ("мягкое право") относится к 70-м годам прошлого века, и использовалось оно как противоположность hard law ("твердому праву") применительно к международному правовому обычаю. В настоящий момент доктрина "мягкого права" получила значительное развитие, в том числе в корпоративном праве (см. об этом: Чеховская С.А. "Мягкое" корпоративное право: постановка проблемы // Предпринимательское право. 2012. N 4).

 

Как правильно пишут О.А. Макарова, Т.А. Абрамян, "законодательство создает основу для правового регулирования корпоративных отношений, но оно не может и не должно стремиться урегулировать в деталях все вопросы деятельности корпорации". Полагая, что нормы законодательства не всегда могут обеспечить надлежащее корпоративное поведение и разрешение возможных корпоративных конфликтов, авторы называют тенденцией в регулировании корпоративных отношений возрастание роли так называемого мягкого регулирования, или саморегулирования <1>.

--------------------------------

<1> Макарова О.А., Абрамян Т.А. О праве корпораций в свете Гражданского кодекса РФ // Гражданское право. 2015. N 1. С. 14 - 19; СПС "КонсультантПлюс".

 

Действительно, для корпоративного права, где значение имеют не только законодательные акты, но и позиции регуляторов (бирж, профессиональных сообществ, негосударственных структур, включая наднациональные органы (например, ОЭСР <1>, Базельский комитет по банковскому надзору и др.), рекомендательные акты имеют существенное значение. Так, например, биржи, будучи негосударственными регуляторами, путем формирования правил листинга и делистинга воздействуют на регулирование корпоративного управления в публичных акционерных обществах <2>.

--------------------------------

<1> Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) объединяет 34 страны-участницы. Создана в 1948 г. // www.economy.gov.ru.

<2> См.: Правила листинга ЗАО "ФБ ММВБ" // http://fs.moex.com.

 

Рекомендательные акты (методические рекомендации, методические пособия, методические указания, методики) зачастую исходят и от уполномоченных государственных органов <1>, однако в отличие от нормативных правовых актов, принимаемых этими органами, не обладают обязательным характером. В частности, Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (далее - Росимущество) часто своим приказом утверждает методические рекомендации.

--------------------------------

<1> К числу значимых для развития корпоративного управления акционерных обществ с государственным участием следует отнести: Приказ Росимущества от 21 января 2016 г. N 12 "Об утверждении Методических рекомендаций по организации и проведению обязательного аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности"; Приказ Росимущества от 29 декабря 2014 г. N 524 "Об утверждении Методических рекомендаций по разработке дивидендной политики в акционерных обществах с государственным участием"; Приказ Росимущества от 21 ноября 2013 г. N 357 "Об утверждении Методических рекомендаций по организации работы Совета директоров в акционерном обществе"; Методические указания по применению ключевых показателей эффективности государственными корпорациями, государственными компаниями, государственными унитарными предприятиями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в совокупности превышает 50%, одобрены поручением Правительства РФ от 27 марта 2014 г. N ИШ-П13-2043.

 

В сфере российского корпоративного права наибольшее количество рекомендательных актов разрабатывается регулятором, функции которого в текущий момент выполняет Банк России <1>.

--------------------------------

<1> Как было отмечено выше, его предшественниками были Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России) и Федеральная комиссия по фондовому рынку (ФСФР России).

 

Особое значение в системе рекомендательных источников корпоративного права имеет Кодекс корпоративного управления (далее - ККУ). В предисловии к Кодексу говорится о его рекомендательном характере.

Принятие ККУ было вызвано объективно назревшими предпосылками: значительное количество проблем, подходы к решению которых рекомендовались в Кодексе корпоративного поведения 2002 г., к этому моменту уже были решены на уровне законодательства или стали частью внутренних документов корпораций. Изменение названия рекомендательного акта, который является для России сводом лучшей практики, не случайно, оно показывает изменение назначения и функций Кодекса. Если целью принятия Кодекса корпоративного поведения ставилось формирование должного поведения корпораций в отношении акционеров в соответствии с международными стандартами, то цели ККУ лежат в сфере совершенствования корпоративного управления, в частности:

- определить принципы и подходы, следование которым позволит российским компаниям повысить инвестиционную привлекательность в глазах долгосрочных инвесторов;

- отразить в форме наилучших стандартов деятельности выработанные за прошедшие годы подходы в области разрешения корпоративных проблем, возникающих в процессе жизнедеятельности акционерных обществ;

- предоставить рекомендации по надлежащей практике справедливого отношения к акционерам с учетом имевших место негативных примеров нарушений их прав;

- учесть накопленную практику применения Кодекса корпоративного поведения;

- упростить применение наилучших стандартов корпоративного управления российскими акционерными обществами в целях повышения их привлекательности для отечественных и зарубежных инвесторов;

- предоставить рекомендации, направленные на повышение эффективности работы органов управления акционерных обществ и контроля за их деятельностью <1>.

--------------------------------

<1> О структуре и значении Кодекса корпоративного управления см. также в гл. XII настоящего курса.

 

Специалисты высказывали различные мнения на предмет определения места подобных кодексов в системе источников регламентации корпоративных отношений. Так, Г.В. Цепов склоняется к рассмотрению Кодекса как обычая. Н.Н. Пахомова применительно к Кодексу корпоративного поведения считает, что Кодекс принадлежит к числу подзаконных нормативных актов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пахомова Н.Н. Указ. соч. С. 178.

 

Представляется, что для признания ККУ подзаконным нормативным актом отсутствуют признаки нормативности, т.е. обязательного характера этого документа.

Обычаем же ККУ не может быть признан, поскольку по смыслу ст. 5 ГК РФ необходимо, чтобы его положения были сложившимися и широко применяемыми правилами поведения в корпоративных отношениях. Пока же признать положения лучшей практики корпоративного управления, содержащиеся в ККУ, широко применяемыми, к сожалению, нельзя.

Кодекс корпоративного управления - это рекомендательный документ, который по усмотрению самого хозяйственного общества может быть полностью или частично (отдельными положениями) интегрирован в систему внутренних документов корпорации.

Исходя из сложившейся практики применение положений ККУ декларируют, как правило, публичные акционерные общества, для которых, собственно, и предназначены содержащиеся в нем рекомендации. Соблюдение положений Кодекса свидетельствует о приверженности корпораций лучшим практикам корпоративного управления, способствует привлечению инвесторов.

Вопрос о "мягком праве", или значении рекомендательных актов в системе средств регламентации корпоративных отношений, имеет существенное значение.