Пробелы в правовом регулировании аутсорсиноговых отношенниях

 

На сегодняшний день в отечественном законодательстве отсутствует единое юридическое определение аутсорсинга, которое позволило бы с правовой точки зрения отличить данную форму сотрудничества от других разновидностей межфирменной кооперации (и, как следствие, отсутствует специальный договор аутсорсинга). Кроме того, несмотря на значительное число публикаций, посвященных данному вопросу, в российском юридическом сообществе также не сложилось единого подхода к пониманию аутсорсинга. По этой причине фирмы, применяющие аутсорсинг, вынуждены использовать для регулирования отношений с партнерами другие виды договоров (возмездного оказания услуг, подряда и т. д.).

Такая ситуация создает ряд проблем. С экономико-управленческой точки зрения речь идет о том, что один инструмент ведения предпринимательской деятельности подменяется другим, что ведет к неправильной оценке ожидаемых результатов, некорректному механизму внедрения и снижению потенциального экономического эффекта. С юридической точки зрения в этом случае правовое содержание договора между заказчиком и исполнителем не соответствует экономической природе их отношений, вследствие чего права и обязанности сторон описываются недостаточно точно. Это чревато риском нарушения интересов одной из сторон.

Особое значение эти проблемы имеют в сфере аутсорсинга видов деятельности, связанных с обеспечением национальной безопасности нашей страны. Хорошо известно, например, что аутсорсинг активно внедряется в Вооруженных Силах Российской Федерации. И с учетом этого факта отсутствие законодательного регулирования аутсорсинга представляется недопустимым [42, с. 86].

С другой стороны, очевидно, что законодательство не может регулировать все оттенки взаимоотношений между хозяйствующими субъектами. По этой причине важно понять, нуждается ли договор аутсорсинга в специальном законодательном регулировании или все особенности аутсорсинговой сделки могут быть учтены за счет внесения уточнений в предусмотренный законодательством тип договора.

В данной статье мы попытаемся проанализировать аргументы сторонников и противников включения в российское законодательство специального договора аутсорсинга и показать те отличия, которые позволяют противопоставить аутсорсинг другим формам межфирменного сотрудничества.

Мы понимаем под аутсорсингом привлечение заказчиком на платной и долгосрочной основе ресурсов, сформированных, организованных и управляемых внешним оператором (аутсорсером) для выполнения определенного бизнес-процесса или функции в интересах заказчика, при этом отношения заказчика и аутсорсера включают в себя как рыночную (основанную на равноправном взаимодействии двух независимых и самостоятельных участников хозяйственной деятельности), так и иерархическую (связанную с использованием административных инструментов) составляющие. Из этого определения наглядно видно, что не всякое привлечение внешнего исполнителя для решения каких-либо стоящих перед фирмой задач может быть квалифицировано как аутсорсинг. Отнесение к аутсорсингу таких форм привлечения внешнего исполнителя, как подряд, возмездное оказание услуг и т. д., является некорректным, т. к. аутсорсинг четко противопоставляется им с экономической и организационной точек зрения. Таким образом, необходимо выяснить, во-первых, достаточно ли этого экономико-организационного противопоставления для противопоставления юридического, во-вторых, есть ли возможность транслировать это экономико-организационное противопоставление в противопоставление правовое и, в-третьих, существует ли потребность в создании юридического противопоставления.

Выполним, с учетом этого определения, анализ аргументов, выдвигаемых за и против включения в российское законодательство специальных норм, которые бы регулировали отношения между заказчиком и аутсорсером.

Сторонники разработки таких норм (их позиция наглядно представлена в работе) утверждают, что договор аутсорсинга нуждается в отдельной правовой регламентации, т. к. аутсорсинг является самостоятельным видом отношений в силу следующих причин:

- участниками аутсорсинговых отношений могут быть лишь хозяйствующие субъекты (т. е. налицо специфика субъектного состава договора аутсорсинга). Этот критерий связан с данным выше определением аутсорсинга как одной из форм межфирменного сотрудничества, однако для выделения договора аутсорсинга в качестве самостоятельного его вряд ли можно признать достаточным. Специфика аутсорсинга заключается не в составе участников сделки, а в механизме организации их сотрудничества;

- у договора аутсорсинга есть свой предмет, т. к. при аутсорсинге происходит передача выполнения какой-либо функции или бизнес-процесса от заказчика к аутсорсеру (именно о передаче функции как предмете аутсорсинга говорится в постановлениях, регулирующих применение аутсорсинга в деятельности государственных и муниципальных органов власти). К сожалению, И. А. Ещенко не смогла наглядно показать, чем выполнение функции с юридической точки зрения отличается от возмездного оказания услуг или выполнения работ в интересах заказчика, из-за чего утверждение о наличии у договора аутсорсинга выглядит голословным [44, с. 27].

Аналогично в упомянутых постановлениях также отсутствует описание того, в чем заключается передача функции;

- договор аутсорсинга является смешанным, т. е. сочетает в себе элементы других договоров, в первую очередь - договора подряда и договора возмездного оказания услуг. Суть этого аргумента состоит в том, что всю специфику аутсорсинговых отношений нельзя отразить при помощи только какого-либо одного из тех договоров, элементы которых используются в договоре аутсорсинга. Сам по себе этот признак недостаточен для выделения какого-либо договора в качестве самостоятельного, однако в условиях роста популярности экономических отношений, опосредуемых при помощи такого договора, это выделение может быть оправданным, чтобы упростить и сделать более прозрачным взаимодействие между участниками таких отношений. К сожалению, потребность хозяйствующих субъектов (или государства как регулятора экономической деятельности) в особом договоре аутсорсинга никак не обосновывается. Кроме того, этот аргумент противоречит приведенному выше определению аутсорсинга, т. к. с экономической точки зрения аутсорсинг не сводится к комбинации подряда и возмездного оказания услуг.

Проблема с доводами, выдвигаемыми в поддержку выделения договора аутсорсинга, состоит в том, что указание на наличие определенной специфики в договоре аутсорсинга не подкрепляется доказательством достаточности этой специфики для выделения договора аутсорсинга в качестве самостоятельного. Более того, самый важный элемент в системе аргументов - тезис о наличии у договора аутсорсинга своего предмета - не конкретизирован. Никак не обосновывается внутренняя (связанная с правовым содержанием аутсорсинговых отношений) и/или внешняя (обусловленная потребностями участников хозяйственной деятельности) необходимость особого договора аутсорсинга. Иначе говоря, наличие специфических черт является необходимым, но не достаточным условием для выделения договора в качестве самостоятельного, доказать же факт существования таких достаточных условий для договора аутсорсинга сторонники его выделения не смогли. Впрочем, как мы покажем ниже, в рамках действующего Гражданского кодекса эту проблему не решить.

Аргументация противников выделения договора аутсорсинга состоит в следующем:

- отрицается наличие у договора аутсорсинга своего предмета из-за невозможности отличить передачу функции от возмездного оказания услуг, выполнения работ или подряда (в зависимости от того, что именно должен сделать аутсорсер в интересах заказчика). Это означает, что термин "договор аутсорсинга" используется в качестве обобщающего понятия для разных видов договоров и что на самом деле под договором аутсорсинга всегда скрывается иной договор (какой именно - зависит от реального содержания аутсорсинговой сделки). Следовательно, договор аутсорсинга всегда сводится к какому-либо иному договору, который и должен использоваться для регламентации отношений между заказчиком и аутсорсером;

- утверждение, что договор аутсорсинга является смешанным, некорректно. На самом деле речь идет не о сочетании в договоре аутсорсинга элементов разных договоров (как это происходило бы в том случае, если бы договор аутсорсинга действительно был смешанным), а о том, что в понятии "договор аутсорсинга", как было сказано выше, смешиваются разные виды договоров.

Сопоставление аргументов сторонников и противников придания договору аутсорсинга самостоятельного статуса показывает, что для решения вопроса о целесообразности выделения договора аутсорсинга необходимо установить, обладает ли он собственным предметом. Эта задача сводится к определению возможности разграничить выполнение функции и возмездное оказание услуг (выполнение работ, подряд) и к обоснованию необходимости такого разграничения с точки зрения хозяйствующих субъектов и/или государства [47, с. 25].

Противники выделения договора аутсорсинга полагают, что такая возможность отсутствует. Что касается сторонников выделения, то они, противопоставляя выполнение функции возмездному оказанию услуг, с содержательной точки зрения никаких однозначных и внутренне непротиворечивых критериев для такого разграничения не предлагают и де-факто рассматривают выполнение функции как синоним возмездного оказания услуг. Казалось бы, эта ситуация является однозначным указанием на невозможность выделения собственного предмета договора аутсорсинга и, как следствие, на нецелесообразность выделения договора аутсорсинга в качестве самостоятельного. Однако не все так просто.

Проблема заключается в том, что в действующем Гражданском кодексе отсутствует понятие «передача функции». В этой ситуации сторонники выделения договора аутсорсинга заведомо оказываются в проигрышном положении: пытаясь проиллюстрировать передачу функции через примеры, связанные с возмездным оказанием услуг (выполнением работ, подрядом и т. д.), - а возможность привести иные иллюстрации действующий Гражданский кодекс исключает, - они невольно показывают, что договор аутсорсинга на самом деле сводится к тому типу договоров, предусмотренному Гражданским кодексом, на пример которого они опираются. Они лишены возможности разграничить предмет договора аутсорсинга и предметы других договоров.

Таким образом, на самом деле речь идет не об отсутствии отличий отношений аутсорсинга от отношений, возникающих между сторонами при возмездном оказании услуг (выполнении работ, подряде и т. д.), а о невозможности формализовать эти отличия в рамках действующего Гражданского кодекса.

Постараемся разобраться, какой спецификой обладает передача функции и в чем заключается ее отличие от возмездного оказания услуг.

Важным признаком договора возмездного оказания услуг является точный перечень этих услуг. Кроме того, законодательно не установлен минимальный срок, на который может заключаться договор возмездного оказания услуг (иначе говоря, период сотрудничества заказчика и исполнителя может быть очень коротким). Способ достижения предусмотренного договором результата обычно не оговаривается (хотя такая возможность существует), исполнитель отвечает лишь за конечный результат.

В том случае, когда заказчик передает внешнему оператору выполнение какой-либо функции или бизнес-процесса, ситуация имеет принципиально иной характер. Прежде всего, договор заключается на длительный срок, и, что очень важно, выполнение функции должно происходить в соответствии с внутренними регламентами заказчика. Далее, состав действий, который оператор должен совершать в рамках выполнения функции, в течение срока действия договора может меняться, например в связи с изменениями требований заказчика к процессу и/или результату выполнения функции. Наконец, аутсорсер может быть несвободен в назначении цены за выполнение бизнес-процесса или функции - заказчик может потребовать от него раскрыть размер, состав и структуру производственных издержек и согласовать с ним уровень наценки [51, с. 30].

Иными словами, аутсорсер, де-юре оставаясь независимым участником хозяйственной деятельности, де-факто начинает выступать в качестве внешнего подразделения фирмы-заказчика - формально не входя в состав этой фирмы, он работает по ее регламентам, стандартам качества и т. д. Он связан с заказчиком, в соответствии с приведенным в начале нашей статьи определением, не только рыночными, но и иерархическими отношениями.

В действующем законодательстве существует разграничение между оказанием конкретной услуги (выполнением конкретной работы) и выполнением функции. Речь идет о трудовом законодательстве - принимаемый по трудовому договору работник должен выполнять определенную функцию (в соответствии с действующими должностными инструкциями), а не конкретную работу (как это имеет место при договоре гражданско-правового характера). Кроме того, в отличие от гражданско-правового договора, предполагающего равноправие сторон, в трудовом договоре работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю.

Легко увидеть в этой ситуации параллель с организацией деятельности аутсорсера, привлекаемого для выполнения функции и связанного с заказчиком не только рыночными (равноправными), но и иерархическими отношениями.

Отсюда можно сделать интересный и, на наш взгляд, чрезвычайно важный вывод: договор аутсорсинга должен играть ту же роль в регулировании отношений между участниками хозяйственной деятельности, какую трудовой договор играет в регулировании отношений между фирмой (работодателем) и физическим лицом (работником).

Роль должностных инструкций для аутсорсера играют организационные и технологические регламенты и стандарты качества заказчика, хозяйственную деятельность которого он обслуживает посредством выполнения порученной ему функции или бизнес-процесса.

По нашему мнению, договор аутсорсинга служит примером нового типа договоров, опосредующих новые модели экономических и правовых отношений, складывающихся между хозяйствующими субъектами и отражающих их потребность в более тесной интеграции при сохранении юридической независимости. Поскольку в рамках таких договоров происходит передача какой-либо функции, можно этот тип договоров предварительно назвать функциональными. К таким договорам можно отнести, например, договор франчайзинга [35, с. 262].

Таким образом, мы утверждаем, что у договора аутсорсинга есть свой предмет, и передача функции отличается от возмездного оказания услуг (выполнения работ, подряда и ряда других форм сотрудничества компаний). Для придания договору аутсорсинга самостоятельного статуса предварительно необходимо законодательно регламентировать понятия «функции» и «передача функции» применительно к взаимодействию хозяйствующих субъектов.

Наряду с этими объективными внутренними причинами, обусловленными самой природой договора аутсорсинга, мы считаем возможным привести еще два внешних аргумента в пользу выделения договора аутсорсинга в качестве самостоятельного:

- в настоящее время происходит переход от сетевой модели сотрудничества компаний, и аутсорсинг является одним из характерных инструментов сетевого взаимодействия. Отдельное законодательное регулирование этого инструмента упростит и сделает более прозрачным сетевое сотрудничество фирм; государство активно декларирует необходимость внедрения аутсорсинга в собственную деятельность (как для обеспечения внутренних процессов, так и при оказании государственных и муниципальных услуг). Было бы логично ожидать, что применение аутсорсинга в государственной деятельности будет регулироваться отдельными законодательными актами.

Подводя итог, можно дать следующие ответы на сформулированные в начале вопросы: договор аутсорсинга обладает собственным предметом и может быть выделен в качестве самостоятельного; развитие отношений хозяйствующих субъектов и эволюция организации деятельности государственных органов обусловливают потребность в таком выделении. По нашему мнению это могло бы выглядеть следующим образом:

1. Договор аутсорсинга

По договору аутсорсинга одна сторона (исполнитель), обязуется предоставить работников и внешние ресурсы своей организации для выполнения в пользу другой стороны (заказчика), за определённую плату определённое действие, а именно оказать услугу, выполнить работу, исполнить обязанность или продать товар, а заказчик имеет право требовать у исполнителя исполнения его обязанностей по договору.

2. Предмет договора аутсорсинга

Предметом договора аутсорсинга является предоставление персонала исполнителя заказчику.

3. Оплата услуг

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, предусмотренные договором аутсорсинга.

Оплата может быть произведена путём наличных или безналичных расчётов

4. Существенные условия договора аутсорсинга

-   договор аутсорсинга должен быть совершен в простой письменной форме;

работники, передаваемые по договору аутсорсинга, числятся в штате исполнителя;

стороны обязаны указать в договоре условия предоставления персонала, количество предоставляемых работников, их права и обязанности и объём работ, подлежащих выполнению;

-   договор должен содержать порядок оплаты услуг.

5. Основания изменения и расторжения договора

а) изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон,
если иное не предусмотрено законом или договором.

В случае, если оснований изменения и расторжения в договоре нет, то договор может быть, изменён или расторгнут, если исполнитель или заказчик по договору отправит письменное уведомление противоположной стороне о намереньях изменить или расторгнуть договор за тридцать дней;

б) в случае если договор расторгнут по вине заказчика, то он обязан
уплатить исполнителю фактически понесённые им расходы;

в) в случае если договор расторгнут по вине исполнителя, то он обязан возместить заказчику убытки в полном размере.

В первых статьях делается упор непосредственно на определения и предмет договора, но важно обратить внимание на существенные условия, основания неисполнения обязательств, основание расторжения договора, указанные в других статьях, которые как раз и направлены на обеспечение гарантий защитыправ граждан, уже занимающихся или собирающихся заниматься бизнесом.