Правовое регулирование аутсортинговых отношений

 

Сокращение расходов, оптимизация производственных процессов и налогообложения при сохранении эффективности предпринимательской деятельности является важной задачей, стоящей практически перед каждым участником гражданского оборота в условиях экономического кризиса. Среди востребованных практикой особое место занимают те механизмы, которые связаны с заключением гражданско-правовых договоров, направленных на привлечение «заёмного» труда. Речь идет о таких «инновационных формах предпринимательства», как аутсорсинг, аутстаффинг и лизинг персонала.

Аутсорсинг (от англ. оutsourcing - «внешние ресурсы», «использование чужих ресурсов»), уже ставший традиционным в деятельности иностранных компаний, востребован и практикой отечественного предпринимательства. Выведение биз­нес-процессов или бизнес-функций сторонним организациям за рубежом стало практиковаться, начиная с середины ХХ века. В России интерес к аутсорсингу появился в 1990-е гг., когда в силу причин экономического характера потребовался пересмотр привычных подходов организации деятельности. При использовании аутсорсинга предприниматели получают квалифицированный и опытный персонал при наименьших затратах, что способствует повышению их конкурентоспо­собности [47, с. 25]. Аутсорсинг представляет собой форму кооперации и привлечения трудовых внешних ресурсов для выполнения каких-либо функций хозяйствующего субъекта через деятельность сторонних специализированных организаций. Наиболее часто аутсорсинг касается вспомогательных, добавочных функций для организации-заказчика. К ним относятся, в частности, информационное сопровождение деятельности, ведение бухгалтерского учёта, деятельность юридической и кадровой служб, маркетинг, логистика, курьерская служба, охрана, ремонт и обслуживание сложных технических устройств. В то же время не исключён и так называемый «производственный» аутсорсинг, при котором сторонней орга­низации передается часть или весь цикл производственных процессов (например, изготовление комплектующих, запасных частей и т.п.).

Зачастую путают понятия «аутсорсинг» и «аутстаффинг». Но по договору аутсорсинга организация передаёт исполнителю функции, которые до этого выполняла самостоятельно, и при этом организация-исполнитель специализируется на выполнение такого рода задач и услуг. Например, организация может заключить договор аутсорсинга с компаниями,

предоставляющими услуги по уборке зданий, оказанию юридических и бухгалтерских услуг и т. д.

Что же такое аутстаффинг? Под аустаффингом понимается вывод сотрудника за штат компании-заказчика и оформление его в штат компании-подрядчика, при этом он продолжает работать на прежнем месте и выполнять свои прежние обязанности, но обязанности работодателя по отношению к нему выполняет уже компания-подрядчик. Такое определение даётся в википедии. Но чтобы оно было понятнее представим будто «А» - это компания-заказчик, а «Б» - это компания - подрядчик.

«А» переводит своих работников в штат «Б», но при этом работники остаются на прежнем месте работы, потому что «Б» по договору аутстаффинга, предоставляет этих сотрудников, как бы в аренду компании «А». Такие механизмы в основном используются для снижения организацией затрат на налоги.

Вернёмся к аутсорсингу. Аутсорсинг имеет огромное количество преимуществ, например: снижение организацией затрат (обществу незачем держать огромное количество бухгалтеров, если привлечение аутсорсера намного дешевле); наняв аутсорсера, организация может делать весь упор на основные обязанности, а постоянного сотрудника держать незачем, таким образом, постоянные траты превращаются в периодические; - а самое главное - это снижение издержек.

Аутсорсинг привлёк внимание учёных-экономистов, выявивших положительные и негативные моменты использования данной формы заёмного труда в компаниях. В силу направленности этой конструкции на перераспределение трудовых ресурсов и налогового бремени аутсорсинг вызывает также интерес у юристов, занимающихся разработкой проблемных аспектов трудового и налогового права. В отличие от этих отраслей цивилистического осмысления отношений по привлечению заёмного труда в форме аутсорсинга не осуществлено, несмотря на всё больший интерес предпринимателей к нему и практическую значимость исследования опосредующих его сделок. Особое место среди дискуссионных вопросов, на наш взгляд, занимает установление места таких договоров в системе обязательств по российскому гражданскому праву, решение проблемных аспектов определения их условий [5, с. 15].

Передача процессов в аутсорсинг осуществляется посредством заключения договора между заинтересованной стороной (заказчиком) и аутсорсером (организацией, специализирующейся на определенном виде услуг, работ) о выполнении работ или оказании услуг, необходимых для эффективного поддержания производственных процессов заказчика, работниками, состоящими в штате аутсорсера.

В вопросе о правовой природе заключаемого договора взгляды исследователей не отличаются единством. Ряд авторов полагают, что существует особая группа гражданско-правовых договоров о предоставлении персонала. В эту группу включают и договор об аутсорсинге. В обоснование самостоятельности договора аутсорсинга обычно указывается на то, что этот вид договора не предусмотрен в гражданском законодательстве, а также то, что работники, состоящие в штате аутсорсера, выполняют трудовые функции, обслуживая заказчика в месте его нахождения. Предполагают, что этот вид договора предусмотрен пп. 19 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ, в котором оговорена возможность несения организациями затрат на оплату предоставления персонала сторонними организациями для участия в про­изводственном процессе, управления производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Иные исследователи отмечают, что отношения аутсорсинга опосредуются правовой конструкцией договора о возмездном оказании услуг, иногда - договора подряда. Квалификация отношений по аутсорсингу в качестве оказания услуг встречается в судебной практике. Например, такая позиция высказана в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 января 2008 г. № 199/08 по делу № А27-1206/2007-2.

В Гражданском кодексе РФ о договорах аутсорсинга не упоминается. Означает ли это, что соответствующие договоры следует относить к непоименованным? Конструкция непоименованных договоров закреплена в пп. 1 п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, в силу которых гарантируется признание юридической силы за действиями участников оборота, отличающимися от предусмотренных законом договорных моделей, но соответствующих началам и смыслу гражданского законодательства.

Легального определения понятия «непоименованный договор» в ГК РФ не содержится. Поэтому его разработка, выделение и характеристика признаков осуществлены доктриной. Д.И. Мейер, раскрывая сущность непоименованных (по его терминологии - «безымянных») договоров, указывал, что «договор несамостоятельный, или безымянный, обслуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах» [48, с. 125]. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что «набор поименованных договоров любой страны - это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, - всегда отстаёт от потребностей оборота... [18, с. 124]. Участники оборота получили возможность самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания закона от жизни путем создания не известных формализованному праву договоров». В качестве квалифицирующего признака непоименованных договоров цивилисты выделяют то, что эти договоры заключаются по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели. Е.А. Батлер в монографическом исследовании, посвященном непоименованным договорам, определяет их как договоры, которые не несут в себе признаков ни одного из известных договорных типов, не закреплены в действующем гражданском за­конодательстве [17, с. 123]. Непредусмотренностью, по его мнению, можно считать отсутствие законодательного указания на предмет, содержание договора, иные существенные условия, независимо от того, определено или нет законодателем название такого договора.

Непоименованным договором, таким образом, является договор, который строится по модели, типу, не предусмотренным российским гражданским законодательством, например, заимствованным из иностранной практики или вообще самостоятельно изобретенным участниками оборота. Возникновение нового, непоименнованного договора имеет место, если его существенные условия отличаются от тех условий, которые предусмотрены в качестве существенных для известных законодательных моделей. Именно комплекс существенных условий выступает основанием индивидуализации особенностей, присущих договорам и деления их на типы в части второй Гражданского кодекса РФ.

По доктринальному толкованию существенными признаются условия, необходимые и достаточные для заключения договора (договора определённого типа) и признания возникновения прав и обязанностей у сторон. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным условиям относятся, прежде всего, условия соглашения о предмете договора. Полагаем, что отношения по аутсорсингу не имеют присущих исключительно им особенностей, характеризующих предмет договора. При выведении каких-либо бизнес-функций заказчика в аутсорсинг, аутсорсер передает в собственность товары, оказывает услуги или выполняет работы, согласно показателям, обусловленным соглашением сторон, а заказчик осуществляет оплату за них в согласованных размере, порядке и сроках.

Экономические цели, которые ставит перед собой заказчик (оптимизировать производственные процессы, повысить конкурентоспособность и иные), не вносят коррективы в решение вопроса о природе договора. Общепризнанно, что побудительные причины, мотивы вступления в гражданско-правовое отношение лежат вне пределов самой сделки, и, по общему правилу, не оказывают влияния на её квалификацию. С точки зрения основания (causa) сделки исполнение договора о передаче бизнес-процесса в аутсорсинг подпадает под типовые юридические результаты договоров, направленных на передачу имущества в собст­венность, выполнение работ и оказание услуг. Индифферентность мотива заключения договора для целей гражданско-правового регулирования имеет следствием то, что договор, опосредующий аутсорсинг, практически всегда строится по модели поименованных консенсуальных возмездных договоров, предусмотренных частью второй ГК РФ: возмездного оказания услуг - при аутсорсинге бухгалтерского учёта, юридического сопровождения деятельности, охраны, клиринговых и иных услуг; перевозки - при выведении логистических функций; подряда и поставки - при производстве комплектующих [25, с. 128].

То обстоятельство, что работы или услуги от имени аутсорсера выполняют его работники на территории заказчика, по нашему мнению, не может влиять на определение типа договора. В неаутсорсинговых обязательствах выполнение работ или оказание услуг фактически также может осуществляться не самим юридическим лицом - стороной договора, выступающим подрядчиком или исполнителем, но его представителями и работниками. При этом их деятельность считается действиями организации. Кроме того, как отмечают учёные, заключая договор с юридическим лицом, можно оговорить исполнение обязательства конкретным специалистом либо согласиться с исполнением любым квалифицированным специалистом, которого выберет руководитель организации. Не меняет сущности гражданско-правового договора и то, что отношения сторон при аутсорсинге, как правило, имеют долгосрочный и устойчивый характер.

Отсутствие у договоров, направленных на передачу функций в аутсорсинг, качеств договоров sui generis означает, что их гражданско-правовая регламентация является ординарной. Вследствие этого неурегулированность сторонами некоторых аспектов отношения предполагает первоочередное применение норм ГК РФ о соответствующем типе договора, предусмотренном законодательством, но не общих положений о договорах (что характерно для регулирования непоименованных договоров). На эту особенность указывал, в частности, О.С. Иоффе: «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закреплённых в законе договорных типов, он будет подчинён правилам о договоре этого типа» [33, с. 150]. Если же договор содержит элементы различных договорных типов, то закономерным будет обращение к правилам о смешанных договорах п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Особенности аутсорсинговых отношений не влияют на квалификацию гражданско-правовых договоров, их опосредующих: заключение договоров о передаче бизнес-процессов в аутсорсинг чаще всего производится в рамках известных законодательству договорных типов. Использование сторонами в наименовании договора терминов «аутсорсинг», в обозначении стороны обязательства - «аутсорсер» не является достаточным для дифференциации его регулирования и отнесения договора к непоименованным ввиду отсут­ствия конститутивных признаков последнего.

В связи с неоднозначностью подходов к определению правовой природы договоров, опосредующих аутсорсинг, возникает ряд спорных моментов при их применении в практике предпринимательства. В их числе вопрос о действительности договоров и их специфических условий. В юридической литературе высказывается предложение признавать притворными сделки, поименованные сторонами как «договоры аутсорсинга», и на основании п. 2 ст. 170 ГК РФ применять к ним нормы о той сделке, которую стороны при заключении договора действительно имели в виду. В развитие этого тезиса указывается, что «цель заключения сделки аутсорсинга персонала может быть признана либо направленной на при­крытие гражданско-правового договора подряда, оказания услуги».

Представляется, что нет оснований для признания недействительности договоров, обозначенных сторонами как «договоры аутсорсинга/об аутсорсинге», в качестве притворных сделок. В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ ничтожна притворная сделка, т.е. сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. Применение этой нормы предполагает наличие специфической цели у совершающих её сторон - ввести в заблуждение третьих лиц относительно своих намерений и желание создать правовые последствия, исполнить иную сделку, которую они действительно имели в виду. Притворные сделки характеризуются «отсутствием основания, т.е. того типового юридического результата, который должен был бы иметь место в действительной сделке».

Изменение названия договора вряд ли может иметь столь принципиальное значение. Данный аспект проблемы может быть решен посредством толкования договора (ст. 431 ГК РФ), позволяющего разъяснять не только отдельные условия договора, но и соглашение в целом. Если возникнет спор, касающийся понимания условий договора, суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, если же текст договора и его смысл не позволяют установить содержание, выясняется действительная общая воля сторон с учётом цели дого­вора. Следует согласиться с В.В. Клименко, что нет препятствий для того, что­бы правилами о толковании договоров воспользовались сами стороны, не обращаясь к суду, и, уяснив его истинное содержание и относимость к тому или иному типу, обратились к соответствующим нормам законодательства [35, с. 260].

Для практики заключения договоров особое значение имеет решение вопроса о законности ряда специфических инициативных условий договоров. Поскольку услуга или работа, как правило, выполняются силами работников организации-исполнителя/подрядчика на территории организации-заказчика или под контролем его уполномоченных лиц, в литературе встречаются советы сторонам договоров, опосредующих аутсорсинг, согласовать в них условия относительно труда работников. Например, права и обязанности заказчика в отношении направленных к нему работников; трудовые функции, выполнение которых должны обеспечить направляемые работники; требования к их квалификации; место работы и режим рабочего времени; условия об охране их труда и прочие. К подобным рекомендациям, по мнению автора, необходимо относиться с осторожностью. Указанные выше условия, обеспечивающие выполнение работниками трудовой функции, составляют содержание соглашений и трудовых договоров (индивиду­альных и коллективных), а также локальных нормативных правовых актов, приня­тых согласно трудовому законодательству. Тем самым они могут связывать работника и работодателя, но не его контрагентов. При включении подобных условий в гражданско-правовой договор, опосредующий аутсорсинг, права и обязанности работодателя делегируются иным лицам, что может повлечь переквалификацию отношений. В частности, подобные споры передаются на рассмотрение судов налоговыми органами, предполагающими, что привлеченные специалисты становятся работниками заказчика в порядке фактического допущения работника к работе (например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 апреля 2004 г. № А56-20964/03).

Между тем, включения в гражданско-правовой договор небезупречных, с точки зрения трудового законодательства, условий можно избежать. При должной проработке положений договора о характере услуги, работы, требованиях к их качеству и срокам выполнения, правах и обязанностях сторон обязательства, не потребуется раскрывать трудовую функцию направляемых работников. Существует ряд гражданско-правовых норм, позволяющих достигнуть аналогичный результат без риска признания договора, скрывающим фактические трудовые отношения между заказчиком и работниками, направленными к нему подрядчиком/исполнителем. К таковым можно отнести п. 3 ст. 703 ГК РФ, согласно которому выполнение работы может осуществляться способами, как самостоятельно определяе­мыми подрядчиком, так и по соглашению сторон указываемыми заказчиком; п. 1 ст. 704 ГК РФ, в силу которого возможно выполнение работы иждивением заказчика, если это предусмотрено в договоре; п. 1 ст. 708 ГК РФ, на основании которого стороны вправе определять в договоре промежуточные сроки завершения отдельных этапов выполнения работ; п. 1 ст. 715 ГК РФ, наделяющий заказчика правом проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность; п. 1 ст. 718 ГК РФ, устанавливающий обязанность заказчика содействовать подрядчику в случаях и объеме, определённых договором подряда, в выполнении работы. Приведенные нормы законодательства, предна­значенные для регулирования подряда, в соответствии со ст. 783 ГК РФ могут применяться к договорам возмездного оказания услуг. Условия договоров, конкретизирующие права и обязанности сторон по перечисленным аспектам, даже при наличии организующего воздействия на порядок исполнения обязательств, в полной мере соответствуют действующему законодательству [43, с. 205].

Подводя итоги, можно отметить следующее. Договоры, направленные на передачу бизнес-процессов в аутсорсинг, как правило, не могут быть квалифицированы в качестве договоров sui generis, поскольку обычно они соответствуют предусмотренным законодательством моделям договоров поставки, подряда, возмездного оказания услуг и иных. Использование сторонами специфической терминологии в соглашении не влияет на квалификацию договора и не может выступить основанием для признания его притворной сделкой. Особенности исполнения обязательства могут найти отражение в условиях договора, касающихся исключительно определения прав и обязанностей сторон, но не направляемых работников.