Можно ли в договоре поручительства предусмотреть субсидиарную, А не солидарную ответственность поручителя.

Чтобы обратиться к поручителю, нужно получить отказ от должника.

Да, закон предоставляет такую возможность (п. 1 ст. 363 ГК РФ).

В таком случае для возложения ответственности на поручителя как субсидиарного должника должно быть выполнено одно из двух требований:

- соблюдение кредитором порядка предварительного обращения к должнику по основному обязательству (предъявление требования к основному должнику и отказ последнего удовлетворить требование кредитора или неполучение в разумный срок ответа на предъявленное требование);

- использование возможности удовлетворить требования зачетом встречного требования, принадлежащего основному должнику и обращенного к кредитору, либо путем бесспорного взыскания средств с основного должника (Постановление Третьего ААС от 12.02.2016 по делу N А33-17007/2015).

 

Глава 6. УЧАСТНИК ВЫШЕЛ ИЗ ООО В ПРЕДЕЛАХ ТРЕХ ЛЕТ

ДО БАНКРОТСТВА. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ОСПАРИВАНИЯ ВЫПЛАТЫ

СТОИМОСТИ ДОЛИ

 

Основной вопрос: незадолго до возбуждения дела о банкротстве общества с ограниченной ответственностью некоторые его участники вышли из общества, забрав денежные средства или имущество в размере действительной стоимости принадлежащих им долей. Могут ли конкурсные кредиторы оспорить выплату денежных средств или передачу имущества бывшим участникам общества?

Решение: выплата стоимости долей в уставном капитале общества является распорядительной сделкой, к которой применяются правила оспаривания подозрительных сделок по Закону "О банкротстве". Поэтому оспорить такую выплату можно.

В большинстве случаев финансовые трудности в компании начинаются задолго до того, как в отношении ее возбуждается дело о банкротстве. Но информация о неблагоприятной финансовой ситуации на данном этапе известна узкому кругу лиц (в первую очередь - собственникам бизнеса), которые могут воспользоваться этим преимуществом, чтобы заблаговременно вывести из компании активы. Если активы выводятся при помощи сделок (купля-продажа имущества по заниженной цене, уступка дебиторской задолженности с большим дисконтом, поручительство и т.п.), ситуация более-менее понятна: сделки, направленные на вывод имущества должника в преддверии банкротства, недействительны. А как быть, если речь идет не о каком-либо договоре, а о выходе участника из компании? Отношения между компанией и ее участниками имеют иной характер, нежели отношения компании с третьими лицами, поэтому возникает вопрос о том, попадает ли этот случай под понятие подозрительной сделки. Причем этот вопрос может волновать не только конкурсных кредиторов, но и добросовестного участника, если он (так уж сложилось) решил выйти из общества в период подозрительности, а потом неожиданно получил претензии кредиторов.

 

Условия для оспаривания сделки по выделу доли участника

 

Участник общества перестает быть таковым с момента получения обществом его заявления о выходе (п. 7 ст. 23 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", далее - Закон N 14-ФЗ). После этого общество обязано выплатить бывшему участнику действительную стоимость его доли (п. 8 ст. 23 Закона N 14-ФЗ). Если в течение трех лет после выплаты в отношении общества будет подано заявление о признании общества банкротом, и на момент выплаты действительной стоимости доли общество уже обладало признаками неплатежеспособности или недостаточности имущества, то высока вероятность, что выплата действительной стоимости доли будет оспорена как причиняющая вред кредиторам общества. Иными словами, такие операции часто признают незаконным выводом активов из компании в преддверии банкротства.

Один год - это максимальный срок для выплаты участнику стоимости его доли, который можно предусмотреть в уставе. По общему правилу, если в уставе нет указания на срок выплаты, общество обязано выплатить участнику общества действительную стоимость его доли или части доли в уставном капитале общества либо выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение трех месяцев со дня подачи заявления о выходе (абз. 2 п. 6.1 ст. 23 Закона N 14-ФЗ). Но, как правило, в уставах предусматривают максимально возможный срок - один год с момента выхода участника из общества (п. 8 ст. 23 Закона N 14-ФЗ).

Закон "О банкротстве" предусматривает специальные способы защиты имущественных прав кредиторов несостоятельного должника от действий руководства должника и его участников по выводу активов компании в преддверии ее банкротства. Речь идет о признании недействительными подозрительных сделок и сделок с предпочтением (глава III.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", далее - Закон N 127-ФЗ).

Несмотря на использование в главе III.1 Закона N 127-ФЗ термина "сделки", оспорены по установленным в ней основаниям могут быть также действия по исполнению гражданско-правовых обязательств (распорядительные сделки), отдельные банковские операции (в том числе списание банком денежных средств со счета должника), выплата заработной платы, уплата налогов и даже действия по исполнению судебного акта и перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 63). Заявление об оспаривании по правилам главы III.1 Закона N 127-ФЗ может подать внешний или конкурсный управляющий, комитет кредиторов, если арбитражный управляющий уклоняется от оспаривания, или же отдельный конкурсный кредитор (несколько конкурсных кредиторов), если его требования составляют как минимум 10% от общей суммы заявленных требований (ст. 61.9 Закона N 127-ФЗ).

Пункт 2 ст. 61.2 Закона N 127-ФЗ предусматривает три условия для оспаривания подозрительных сделок должника: во-первых, сделка совершена в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, во-вторых, она совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом, в-третьих, другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки. Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Правила применения первого условия раскрывает пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 63. Там разъясняется, что цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается при одновременном наличии двух условий. Первое условие: на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества. Второе условие: имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым п. 2 ст. 61.2 Закона N 127-ФЗ. Среди этих обстоятельств закон прямо называет направленность сделки на выплату доли в имуществе должника его учредителю (участнику) в связи с выходом из общества.

Понятие неплатежеспособности и недостаточности имущества раскрывается в абзацах 33 - 34 ст. 2 Закона N 127-ФЗ.

Недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника.

Неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (абз. 33 - 34 ст. 2 Закона N 127-ФЗ).

Например, в одном деле в декабре 2011 г. суд принял заявление о признании компании-должника банкротом. В декабре 2012 г. в отношении компании-должника было введено конкурсное производство и утвержден конкурсный управляющий, который обратился в суд с требованием признать недействительной сделку, состоявшуюся в ноябре 2009 г., по выделу бывшему участнику компании-должника его доли в уставном капитале (доля была выделена путем передачи участнику недвижимого имущества общества). Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из данных бухгалтерского баланса на момент подачи заявления участника о выходе из общества (июль 2009 г.), согласно которым активы должника составляли около 15 млн руб., а краткосрочные обязательства - около 12 млн руб. То есть, по мнению первой инстанции, признаков неплатежеспособности не было.

Суд апелляционной инстанции это решение отменил, сославшись на данные бухгалтерского баланса на конец сентября 2009 г., согласно которым активы должника составляли уже 12 млн руб., а краткосрочные обязательства перед другой компанией, согласно акту сверки задолженности, на конец сентября 2009 г. составляли 13 млн руб. При этом сам бывший участник исполнял на тот момент обязанности главного бухгалтера компании-должника. Суды апелляционной, а затем и кассационной инстанций установили, что компания-должник отвечала признаку неплатежеспособности, о чем бывшему участнику, являвшемуся в силу п. 2 ст. 19 Закона "О банкротстве" заинтересованным лицом, было известно. Кроме того, суды также приняли во внимание, что бывшему участнику выделили его долю в отсутствие у должника на тот момент имущества, рыночная стоимость которого превышала бы размер кредиторской задолженности. По мнению судов, в результате этой сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов должника, выразившийся в утрате возможности получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества. Сделка была признана недействительной, применены последствия недействительности сделки в виде возврата в собственность общества (возврата в конкурсную массу) недвижимого имущества (Постановление ФАС Уральского округа от 11.09.2013 по делу N А07-18367/2011, Определением ВАС РФ от 11.11.2013 N ВАС-15360/13 в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано).

 

Аргументы, на которых может строиться защита интересов

бывшего участника

 

Заявитель, требующий признания сделки недействительной (арбитражный управляющий или конкурсный кредитор), должен доказать следующие обстоятельства: то, что сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, такой вред был причинен, и то, что другая сторона сделки к моменту совершения сделки знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 63). В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию. При этом презумпция совершения сделки по выделу доли с целью причинения вреда кредиторам, а также знания другой стороны сделки об этой цели являются опровержимыми (п. п. 6, 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 63).

Пожалуй, единственный вариант для бывшего участника отстоять сделку по выплате стоимости доли, которая была совершена в период подозрительности, - это доказать, что у компании не было признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества на момент выплаты, либо что сделка не совершалась с целью причинить вред кредиторам, либо что он не знал о такой цели (последнее - самое трудное, учитывая участие в компании, а значит, и предполагаемую осведомленность в ее делах).

Как правило, между выплатой доли участнику и оспариванием такой выплаты проходит немало времени, поэтому доказать факт неплатежеспособности компании конкурсному управляющему или кредиторам может быть непросто.

Примером удачного для участника разрешения спора может быть следующее дело. Общество 17 мая выплатило бывшему участнику стоимость его доли. В деле имелись сведения о состоянии активов общества на две даты: на 1 апреля, когда размер активов превосходил размер обязательств общества, а также на 25 мая - на эту дату у общества образовалась крупная кредиторская задолженность на основании накладной по договору поставки оборудования, заключенного с третьим лицом (именно эта задолженность и стала причиной банкротства, а поставщик являлся единственным кредитором общества). Принимая во внимание данные бухгалтерского баланса, а также тот факт, что кредиторская задолженность у общества возникла уже после выплаты доли участнику, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии доказательств, однозначно свидетельствующих о возникновении у должника признаков неплатежеспособности в результате выплаты бывшему участнику действительной стоимости доли. Кроме того, дополнительным аргументом в пользу того, что у оспариваемой сделки не было цели причинения вреда имущественным правам кредиторов, стало то, что оборудование, в результате поставки которого у общества образовалась кредиторская задолженность, общество намеревалось перепродать по более выгодной цене (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 по делу N А29-5789/2011(3-83885/2012)).

 

Что делать участнику, который подал заявление о выходе

из общества, но еще не получил выдел доли

 

Поскольку между подачей заявления о выходе из общества и выплатой действительной стоимости доли (либо передачей имущества, равного такой стоимости) проходит временной промежуток от трех месяцев до одного года, участник может оказаться в такой ситуации, когда заявление уже подано, а действительная стоимость доли еще не получена, и в это время в отношении общества кто-либо подал заявление о признании его банкротом. В таком случае с точки зрения обязательственного права участник является по отношению к обществу кредитором. Но может ли он стать конкурсным кредитором в банкротстве? Согласно абз. 8 ст. 2 Закона N 127-ФЗ учредители (участники) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия, не являются конкурсными кредиторами: они не имеют права обращаться с заявлением о признании должника банкротом, и их требования не включаются в реестр требований кредиторов, а удовлетворяются "за реестром".

Применяется ли эта норма к лицам, прекратившим свое участие в обществе, но еще не получившим выплату? Считается ли их право требования по выплате действительной стоимости доли корпоративным правом или это обычное обязательственное денежное требование? Ситуацию разъясняет судебная практика. Так, в одном деле после возбуждения в отношении общества дела о банкротстве его бывший участник попытался включиться в реестр с требованиями о выплате ему стоимости его доли в компании-должнике. Суды в удовлетворении требований бывшего участника отказали, судьи ВАС РФ не нашли оснований для передачи дела на рассмотрение в Президиум ВАС РФ (Определение ВАС РФ от 25.12.2009 по делу N А60-37703/2008-С11). При этом в своем Определении ВАС РФ прямо подтвердил позицию нижестоящих судов о том, что требования заявителя возникли из участия в обществе с ограниченной ответственностью, и что согласно законодательству о банкротстве такие требования не относятся к требованиям конкурсных кредиторов и потому не подлежат включению в реестр.

Суды применили абз. 8 ст. 2 Закона N 127-ФЗ. После этого участник общества обратился с жалобой в Конституционный Суд, полагая, что абз. 8 ст. 2 Закона N 127-ФЗ и его применение арбитражными судами в приведенном выше деле нарушает его конституционные права. Конституционный Суд признал норму соответствующей Конституции РФ, указав, что данная норма, исключающая из числа конкурсных кредиторов участников должника по обязательствам, вытекающим из такого участия, сама по себе не может рассматриваться как нарушающая права заявителя, поскольку характер этих обязательств непосредственно связан с ответственностью указанных лиц за деятельность общества в пределах стоимости принадлежащих им долей. Попутно Конституционный Суд заметил, что закон не лишает участников права претендовать на часть имущества ликвидируемого общества, оставшегося после расчетов с другими кредиторами (Определение Конституционного Суда от 27.01.2011 N 75-О-О). В дальнейшем Конституционный Суд еще не раз подтвердил эту позицию в других определениях применительно к бывшим участникам обществ с ограниченной ответственностью (см. Определения от 24.09.2012 N 1760-О, от 24.06.2014 N 1382-О).

В результате судебная практика пошла по пути отказа бывшим участникам ООО во включении в реестр требований кредиторов их требований к обществу по выплате действительной стоимости доли (см., например, Постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу N А63-14082/2012, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2012 по делу N А60-15666/2012, ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2011 по делу N А53-3605/2010). Иными словами, у бывшего участника нет законных оснований включиться в реестр кредиторов с требованиями о выплате ему стоимости доли, он может рассчитывать на погашение своего требования только за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований конкурсных кредиторов.

Закон N 14-ФЗ устанавливает прямой запрет на выплату доли или части доли бывшему участнику, если общество отвечает признакам несостоятельности или если в результате выплаты или выдачи имущества в натуре такие признаки появятся у общества (абз. 4 п. 8 ст. 23 Закона N 14-ФЗ). Поэтому сам факт выплаты или передачи имущества в счет стоимости доли бывшему участнику общества при наличии признаков несостоятельности в дальнейшем в деле о банкротстве уже вызывает подозрения в том, что это операция по выводу активов в ущерб кредиторам.