Раздел. Деликтные обязательства

То что в заголовке

«Юстиниан отнес иск к actiones mixtae. Не требуется, чтоб вред нанесен умышленно (dolo); достаточно и простой небрежности. При наличности ответственности необходимо повреждение телесной вещи, совершенное непосредственным физическим воздействием на нее виновника. Отравление ядом раба или замаривание голодом скота вне этого понятия.»^[59]

           «К Юстиниану во всех случаях, где вред причинен самой вещи (damnum corpori datum), каким бы образом ни причинен, ответственность определяется по правилам lex Aquilia. Где вещь физически неповрежденна, а только теряется для его владельца, где нет damnum corpori datum, - там дается actio in factum.»^[60]

 «actio vi bonorum raptorum in quadruplum при Юстиниане он уже actio mixta. По истечении года со дня грабежа ответственность понижается до простого возмещения убытков.»^[61]

«ограничена оценка убытков (non ultra duplum), закон о laesio enormis»^[62]

«В классическую и Юстинианову эпохи обязательство воспринималось как обязательство должника к кредитору кредитору право на иск против него от договорного деликта – договора.»^[63]

Раздел. Договор товарищества

При Юстиниае

«В Юстиниановом законодательстве естественно и раньше должно отразиться право товарищества, выросшее в позднейшее время. Отжившие первичные формы, societas не могли войти в компиляции и исключались, поэтому, редакторами из трудов классических юристов.»^[64]

«почти исключительно меж родственниками или супругами.»^[65]

 «Все почти принципы и правила Юстиниана выработаны без особого влияния этого типа товарищества -достаточно сомнению в господствующей теории.»^[66]

           «в дигестах за нарушение contractus societatis умаление гражданской чести.»^[67]

Раздел. Правосубъектность

Сроки

 «У грамматика Сервия (Ad. Aen. 7, 5 3 см. также ad Eclog. 8,4 0) лишь о законе в его время. Законные сроки -искусственное установление законодателя из неудобства телесного осмотра. Объяснять уклонения от принятия срока в единственно известных примерах известными обстоятельствами – просто сказать, что то, что нам неизвестно, будет так-то. Определенны сроки возрастов (см. напр. Tertull. de теland. Virg. 11 и de anima 38).»^[68]

«окончательно достоверно законом лишь при Юстиниане (pr. J. 1, 22; L. 3 С. 5, 60; L. 2 5 С. 5, 4).»^[69]

Infantiae majorum

«Infantiae majorum Свод Юстиниана часто подразделяет на infantiae proximi и pubertati proximi. Институций (§ 101. 3, 19) ясен, но читая Теофила к этому фрагменту вывод, противный нам не опровержим. Труднее провести принцип полной недееспособности пупилла для pubertati proximi. Неопределённость позднейших (см. напр. Teophil. ad. § 10 infm I. 3, 19) -повод на противное нам (см. статью Гольдшмидта). Нас»^[70]

«подтверждает общее словоупотребление источников. Часто возрасты infantiae и pubertati proxim orum обозначают общим словом, pupillus и impubes когда о недееспособности (напр. L. 9 D. 29, 2; L. 1 § 3 D. 41, 2). Следовательно по дееспособности лица обоего возраста отождествляют источники, т. е. иначе и pubertati proxim недееспособны. Пупилла часто сопоставляют.с безумным по значению его юридической деятельности (L. 3 § 3, 4; L, 7 § 1 D. 15, 1; L. 9 D. 29, 2; L. 1 § 3 D. 41, 2; L. 4 6 D. 4 4, 7; L. 25 D. 46, 1; L. 68; L. 95 § 7 D. 46, 8). Пупилл -и proxim us pubertati, а следовательно это сопоставление и на него. Если источники и различали pupillus, qui fari potest от безумного, то только во внешнем выражении деятельности, не признавая за ним intellectum, т. е. иначе понимая actum rei (Paulus L. 5 D. 50, 17). Недееспособен pubertati proxim orum и в позднейшем праве. Когда опекаемого имущества собственником формально стал пупилл, то пришлось установить полное представительство опекуна последовательно до полного общего признания его в позднейшем только для опеки над возрастом..по закону не способного произносить торжественные слова (fari), сопровождавшие прежде совершение всех почти актов. Прочих пупиллов закон заставил фигурировать самих при совершении актов, ограничив их роль произнесением этих торжественных формул»^[71]

Раздел. Усыновление

Юстиниан

«Юстиниан формальности сменил заявой суду, прежнее прекращение patria potestas лишь усыновлению восходящим родственником, в остальном у patria право законного наследования после усыновителя (adoptio minus plena).»^[72]

Раздел. Завещание

Юстиниан

«Юстиниан толкует завещательные распоряжения шире и либерально. «^[73]

«Вскрытие завещания в юститановом праве юридически не значимо. Судебное вскрытие завещания нормальная процедура вскрытия и закон обязывал под страхом штрафа всякого, у кого завещание, немедленно по смерти завещателя представить его компетентным властям для вскрытия, без отношения к силе завещания.»^[74]

           «в юстиниановском праве vicesima отменена.»^[75]

Раздел. Задаток

Юстиниан

«к Юстиниану уже без специальной оговорки, просто презумируется при передаче задатка -награда за риск обмана контрагентом особо много выгод продавцу. Исказили из-за затемнения идеи консенсуальности договора купли-продажи, ведь обозначает, стороны юридически принуждены исполнить договора с сговора меж собой о купле-продаже. Но теперь, дав задаток, каждый избавлен от исполнения при неисполнении давший задаток теряет его,взявший принужден возвратить вдвойне, — следовательно, экономически будто купля-продажа снова реальный договор. Формально консенсуальный, а потому и задаток»^[76]

«-частичная плата в счет цены.»^[77]

«При Юстиниане передача денег в задаток -частичный платёж в счет покупной цены (Потому допущен в 1. 17 § 2 cit. задаток когда договор купли-продажи еще не порождает иск, равносильно признанию в этих случаях типичной формы натуральных обязательств.) и способ заключения договора где каждая сторона в праве не исполнять купли-продажи, теряя отступное в размере данной в задаток суммы. Такой задаток -юридическое понятие sui generis, отличено понятию простой частичной уплаты в счет цены.»^[78]

 «Главнейший источник о задатке в классическом римском праве -рескрипт Юстиниана от 528 г в редакциях подлинной -в Кодексе, и в измененной -в Институциях.»^[79]

«В распоряжении Юстиниана письменная форма заключения договоров и о задатке. Рассматривает вопрос о юридическом значении соглашения сторон придать письменную форму договору по закону в этой форме не нуждаемый. Устанавливает praesumptio iuris et»^[80]

«de iure в пользу того, что стороны намерены юридически окончательно связать друг друга только после совершения избранной ими формы, т. е. что пока составление письменного документа не закончено, ни одна сторона не может основывать на неформальном соглашени исков (- общепринятое истолкование Юстиниана; см. Regelsberger, Civilrechtliche Erörterung; p. 154; его же Pandekten, p. 501; Dernburg, op. cit. t. II § 10 прим. 3. Детальные постановления рескрипта о том, в какой момент исполненны все формальности для документа юридической силы не интересно.). Эта мысль Юстиниана ясна в обеих редакциях рескрипта. В 1. 17 рг. cit. после перечисления (слова толкуют как примерный  перечень договоров, которым стороны избрали письменную форму) договоров «quos in scriptis fieri placuit» пepeчиcлeниe формальностей придания документу юридическое значения; далее «liaec» -о формальностях. В pr. I. cit Гай (Inst. 3, 139) о чистой консенсуальности договора купли-продажи и в пояснение указывает на значение задатка, как свидетельства что купля-продажа уже до его передачи заключена; затем у Юстиниана «haec» относится к консенсуальности договора купли-продажи (а не»^[81]

«к словам Гая о задатке) о каковой природе Юстиниан заявляет, что не менял её в дальнейшем изъятие для купли-продажи, заключаемой соглашением сторон письменно и перечисление формальностей документа юридической силы. По постановлению Юстиниана для полной юридической силы договора купли-продажи nudus consensus не достаточен когда стороны до заключения договора купли-продажи согласились придать ему письменностт. В этом новшество Юстиниана (считал и Юстиниан.).»^[82]  

«по 1. 17 § i cit с переходными распоряжениями постановления этого рескрипта распространяются и на ВСЁ к моменту его появления уже выправленные документы, т. ч. если в них не соблюдены BCЕ предписанные в 1. 17 pr. cit. формальности, то у соответственных договоров иска нет»^[83]  

«исключения: полная сила у тех из неудовлетворяющих упомянутым формальностям документами о которых мировая сделка или судебное постановление, запрещается требовать их уничтожения, принадлежавшее им раннee юридическое значение сохраняется за всеми документами о купле-продаже, хотя бы не отвечающими предписанным в 1. J 7 pr. cit. формальностям для действительности этих документов не требуется мировой сделки, судебного решения.»^[84]

«значение письменных документов усматривалось только в облегчении доказательства существования договора до составления подлежащего документа с полной юридической силой; поэтому отсутствие упомянутых документов только фактически затрудняло доказывание заключения договора не затрагивая его юридического значения.»^[85]

«неправ lagemann, будто в рескрипте, лишающем юридической силы договор, не выраженный условно сторонами письменной форме, признается существование pactum de contrahendo заключающего этот договор сомнительное, о чем см. Koch, Recht der Forderungen, t. III p. 228 слл.; Bechmann, op. cit. t. II p. 274. Schlossmann, Über den Vorvertrag und die rechtliche Natur der sogenannten Realkontrakte в Iherings Iahro. t. 45 p. 1 слл. особ. р. 6 слл. Ведь взаимное соглашение сторон купить и продать должно содержать в себе все essentialia купли-продажи, иначе это соглашение без силы, ибо не известно, о чем стороны согласились обещание в будущем продать и купить, без определения срока юридически не значимо и нет иска. Юридически-существенное соглашение о купле-продаже совпадает с куплей-продажей, заключенной с присовокуплением срока или суспензивного условия. Если двусторонняя pacta de contrahendo о консенсуальных договоров не юридическая величина, отличная от последних то этим не решён вопрос об односторонних pacta de contrahendo при любых и о двусторонних pacta de contrahendo при неконсенсуальных договорах; в последнее время иногда существование и таких предварительных договоров отрицают (см. особенно Schlossmann, op. cit.). Подробное развитие этой интересной темы завело бы слишком далеко. Даже DegenJcolb в Zur Lehre vom Vorvertrag (в Arch. f. civil. Prax. t. 71 p. 1 слл.) особенно настаивает на возможности двустороннего pactum de contrahendo заключающего консенсуальный договор (см. § 4 названной статьи) не усматривает наличность такого (неформального) pactum de contrahendo когда подлежащий заключению главный договор порождает иски только после соблюдения формальностей (напр письменной формы); см. Deqenkolb, op. с. р. 26 прим. 37.). Натуральное обязательство -не порождая иска в некотором другом юридически значимое. Не дать общую формулу в каком»^[86]

«другом т. к. в конкретном случае может не обнаруживать ВСЕХ возможных для натурального обязательства свойств (См. Формула Bring'a, (Kritiche Blätter III p. 48—50 —цитата заимствована у Виндшейда), сводящая натуральное обязательство к тому, что оно -только характеристика чаще встречающихся случаев натурального обязательства, но строго эту формулу понимать нельзя, ср. Windscheid, ор. cit. t. II § 288 прим. 5; Dernburg, ор. cit. t. II § 4 прим. 7). В рассматриваемом случае Юстиниан признал возможным давать задаток в не порождающей исков купли-продаже (1. 17 § 2 cit. и pr. I. cit. в концe). Таким образом, в некоторых отношениях (по Regelsberger, Civilrechtliche Erörterungen, p. 161 если стороны условились придать договору письменность затем приступили к исполнению, хотя документ еще не составлен то оне не могут требовать возвращения доставленного путем condictio indebiti. Правильно. Налично в данном случае obligatio naturalis). Юстиниан сохранил за неформальной куплей-продажей юридическое значение, подобно всякому иному порождающему иск обязательству в остальных выражениях у Юстиниана.только что ни одну из сторон неформальным соглашением нельзя принудить к исполнению, но не что ей не дозволяется по собственной воле исполнить, то»^[87]

«(В pr. I. cit двусмысленное выражение: «поп aliter perfectum esse emptionem et venditionem constituiums, nisi»; выражение «perfecta»^[88]

«emptio» можно одинаково понять что до совершения нужной формы купля юридически незначима, так и что до совершения этой формы она только не порождает исков в остальном юридически значимо. L. 17 pr. cit яснее. Здесь только что до составления документа купля не порождает исков. Слово «vindicare» -(в данном случае) синоним слова «agere», что значит — предъявлять иск (см. об этом широком значении слова «vindicare» у Неитапп'а, ор. cit. ad h. v. j; след., в первой половине приведенного -только о невозможности предъявления исков из договоров, пока не выполнены предписываемые рескриптом формальности. Согласна с этим вторая половина отрывка где ни для одной из сторон нет необходимости исполнить по неформальному соглашению, чем не отнимается их возможность исполнить по таковому. Если в этом усмотреть косвенное допущение в данном случае натурального обязательства, то в признании юридической силы за передачей в подобных случаях в задаток заключается прямое признание obligatio naturalis. Ведь в противном случае можно требовать посредством condictio indebiti (или sine causa) возвращения данного в задаток.)»^[89]

«признать в данном случае наличность obligatio naturelis неизбежно. Сказанным определяется наше отношение к распространенному учению о агга contractu imperfecto data (См Тибо, Савиньи, Пухты, Мюленбруха, Келлера, Синтениса, Вендта, Арндтса, Виндшейда, Барона ср. также Bechmann, ор. cit. t. II р. 4x9 слл -признает в агга contractu imperfecto data институт, не общий задатку обычному также Collinet, ор. cit. р. 89 след. и у Cornil, ор. cit. р. 254 о задатке в смысле агга pacto imperfecto data тeopия опровергнута ибо нет агга pacto imperfecto data). В этом учении сторона дает нечто под названием задатка другой стороне при предварительных переговорах -когда соглашение о всех «essentialia negotii» еще не достигли (напр несвязующая офферта без ответа,»^[90]

«когда соглашение о всех «essentialia negotii» состоялось, но стороны не намерены еще юридически связываться. Не порождают исков — в этом сходны потому двусмысленно выражение «предварительные переговоры» не всегда замечают. Если приступлено к исполнению на основании предварительных переговоров в первом смысле то исполнение по такому договору с содержанием что невозможно точно установить исполнено по ничтожному договору, а потому исполненное можно возвратить кондикцией. Если исполнять приступили на основании предварительных переговоров приведших к согласию во всём образующем «essentialia negotii», то безошибочно заключим о наличности «Rechtsabsicht» у сторон. Предварительные соглашения последнего смысла -obligatio  naturalis. В рескрипте Юстиниана нет о предварительных переговорах в первом смысле. В учении об агга contractu imperfecto возможен задаток при таких переговорах, имея в виду исключительно 17 § 2 cit где si qtiae arrae super faciendo, emptione cuiuscumque rei datae sunt».но не толкуемо чисто-грамматически без предшествующих постановлений рескрипта, ибо непонятно значение ниже слов: «qui vendere pollicitus est,»^[91]

«venditionem recusans» и «qui emere pactus est, ab emptione recedens». Почему купля-продажа незаключенна при взаимном coглacии сторон купить и продать? Ответ в 1. 17 pr. cit., т. е. при толковании выpaжeния «snper facienda emptione» из логической связи постановлений рескрипта исходит. В 1. 17 pr. cit только договорные отношения сторон порождающие obligatio naturalis ведь и в 1. 17 pr. cit. конкретные отношения do Юстиниaнa порождали даже obligatio civilis: им свойственно все требуемое для наличности obligatio naturalis! Следовательно из-за «super facienda emptione» натуральное обязательство существует еще без obligatio civilis, т. е. из купли-продажи еще нет исков и, в этом она еще юридически не вполне действительная купля-продажа. В рескрипте Юстишана нет о возможности дать в задаток при обстоятельствах даже без obligatio naturalis (Если бы при таком сторона дала стороне называя это передачей вещи «в задаток» без указаний на смысл слова «задаток», то юридически ничтожная передача вещи могущей требоваться обратно.). Задаток при obligatio naturalis принципиально от задатка при obligatio civilis не отличим. Ведь залог и при натуральных обязательствах но не различают на этом: pignus сontractu perfecto от pignus contractu imperfecto datum.»^[92]

«Учение об arra contractu imperfecto data отрицают (c другой аргументацией) Iagcmann, op. cit. р io9 слл.; Schrödter, op. cit. p. 18; Vallentin, op. cit. p. 21 (последнее заимствовал y Калогиру); Burckhard op. cit. p. 314; Calogirou, op. cit. p. 3 прим. i и p. 92). С символическим кольцом нет общаго столь крупные суммы, что о них письменные документы   (см. 1. 17 § 2 cit.), arra constitutoria и документ — несовместимы. Ср. Mitteis-Wilcken, op. cit. t. II p. 185-Cornil, op. cit. p. 261.). Задаток у Юстиниана, дают только при договорe купли-продажи (В 1. 17 pr. cit различнейшие договоры, но в 1. 17 § 2 cit только о случае, «si quae arrae super facienda emptione dataе sunt.» В pr. I. emptione et venditione 3, 23 только о купле-продаже.). Его даёт только покупатель. Юстиниан не допускает задатока дачу продавцом.) значит в задаток дают деньги (В рескрипте Юстиниана что в задаток деньги, нет. Генетическая связь поклассического задатка с задатком классическим –денежным. Рескрипт Юстиниана -санкция греческих обычаев, укоренившихся в эту эпоху возраставшей эллинизации греческий аррабон всегда из денег (нет документа упоминающего неденежный задаток, см. Calagirou, op. cit. p. 116 слл.). Задаток дают только после договора купли-продажи уже состоялся»^[93]

«не знaчимо, порождает ли пoдлeжaщий договор иски. Юстиниан, лишая исков договоры еще не облечённые в предусмотренную сторонами письменную форму предписывает, что и впредь можно по поводу таких неформальных договоров давать задаток сохраняющий юридическое значение, какое когда неформальными договорами иски еще порождались (Специальное указание Юстиниана на возможность давать задаток делает несомненным порождение натуральных обязательств договорами не соответствующими новым требованиям формы лишеных исков. т. к Юстиниан до совершения предусмотренной сторонами формы договор недействителен, то приступивший к исполнению (напр. давший денег в задаток), исполняет недолжное, а потому может требовать возвращения исполненного для сохранения обычного юридического значения за уплатой денег в задаток требовалась оговорка в законе. С задатком связан договор отступного по обывателям задаток -данное наперед отступное могли мыслить, что подобного отступного нет когда закон разрешает не исполнять договора. Юстиниан пресек возможность такого толкования); это свидетельствует о допущении Юстинианом задатка при натуральных обязательствах. Произвольно по-«^[94]

«нимать «celebrata», как поставленное по недоразумению вместо «celebranda». «adimplere contractual» не значит «заключать договор», а значит «исполнять договор». Значит со слов «hoc etenim subsecuto» о задатке при договоре купли-продажи, уже заключенном письменно либо устно а потому в том и другом случае порождающем иски (возможности подобного внял Bruns, op. cit. p. 221 предполагая греческое влияние. Если договор купли-продажи заключен «sine scriptis», то порождает иски тотчас (см. начало pr. I. cit.) допуская задаток (в смысле Юстиниана) при вступившем в силу договоре купли-продажи. Но и когда «in scriptis venditio celebrata est» -задаток при договоре купли продажи о котором документ с соблюдением всех Юстиниана формальностей, а потому договор с иском. Допустив, приведенное выражение когда из купли-продажи только натуральное обязательство, то и тогда признание возможности юстиниановского задатка при письменном договоре купли-продажи, порождающем иски несомненна, ибо такой договор как и вступивший по устному договору, при котором задаток в смысле Юстиниана допустим. В 1. 17 cit о возможности задатка при порождающем иске договоре косвенны свидетельства ибо старый смысл арральной сделки при договорах, не порождающих иска до этого порождающих, а задаток давался, старое значение арральной сделки при порождающих иск договорах сильной и после исполнения Юстиниана формальностей, т. е. после договорами порождения исков). В предшествующих словах о обстоятельствах только с натуральным обязательством купить и продать. Отсюда по Юстиниану задаток одинаково действует когда купля-продажа порождает иски, или нет. Задаток дают только при наличности уже заключенного договора купли продажи, хоть и не порождающего исков.»^[95]

«О уплачиваемой покупателем части покупной цены может быть expresses verbis и in continenti присоединено к договору купли-продажи соглашение: «если настоящей договор купли-продажи не исполнен, то уплаченное в задаток solvendi causa возвратят покупателю стороны не принудить к исполнению договора виновный в неисполнении, обязан заплатить сумму, равную уплаченному solvendi causa в задаток». Размер данной в задаток суммы -мерило высоты условленного «штрафа»; случайное для правовой квалификации задатка и потому не меняет его значения как частичной уплаты. Соглашение -договор отступного; ведь договор о должника праве вместо исполнения главного обязательства другое (определенное) доставить. Право альтернативного выбора доставления -кредитору мыслима кумуляция требований (по главному и неустоичному договорам) кредитора в договоре неустойки противопoлoжном договору отступного с альтернативным выбором доставления (главного и отступного) должника и целевой»^[96]

«комуляцией доставления должника (одно доставление -подарок кредитору, либо неправомерное обогащение последнего); договор неустойки укрепляет главный договор, договор отступного ослабяет ср. Пергамента, ук. соч. стр 147 слл.; стр. 217 слл. Нет в одном и том же соглашении неустойку и отступное (ср. Calogirou, op. cit. p. 90). В рескрипте Юстиниане задаток как отступное (агга poenitentialis) и как неустойка (агга poenalis) по Пухте, Синтенису, Мюленбруху, Арндтсу, Варону, Дернбургу. В рескрипте Юстиниана только агга poenalis по Савиньи (op. cit. t. II p. 271), Бехману (op. cit. t. II p. 419 слл), Вуркхарду (op. cit. p. 314 слл.). Ненаучны неопределенные обороты «задаток с природой неустойки» (у Савиньи), «задаток с функциями неустойки» (у Дерн-бурга), ибо отсутствие точных юридических выражений -"большое зло и характеристика экономическая задатка (поэтому выражение «агга poenalis» избегают, см. напр., Windscheid, op. сit. t. II § 325). У Юстиниана нет о «агга poenalis», ибо у каждого право не исполнять договор при неустойке один принужден исполнить договор при хотении противной стороны. Учение об агга poenalis опирается на логическую возможность неустоичного соглашения с определением неустоичной суммы в размере задатка не меняющее юридической природы задатка). Если окажется, что договор купли-продажи не исполнен по вине продавца, то покупатель в праве требовать у последнего денег им данных в задаток и сумму договора об отступном.Если купля-продажа не исполнена по вине покупателя, то у последнего право получить обратно им данное в задаток, обязан по соглашению об отступном, уплатить продавцу данное в задаток покупатель не»^[97]

«может требовать возвращения что уже дал в задаток. (отступное создавало положение которым (если только договор не исполнялся обеими сторонами или не расторгался взаимным соглашением) либо продавец платил задаток вдвойне, либо покупатель терял задаток, то понятно, обыватель не замечал наличности компенсации во-втором случае, ни разницы в юридических основаниях, на основании которых в первом случае платили одинаково высокие суммы; этот экономический эффект арральной сделки затемнял юридическую природу задатка, как частичной уплаты. В рассматриваемом положение продавца выгоднее покупателя. Ведь продавцу нет нужды предъявлять иск к покупателю чтобы получить "обещанное отступное наперед получает такое как задаток; покупателю может придется требовать в суде чтоб продавец вернул задаток и заплатил отступное. Посему у продавца меньше риск от сделки, чем у покупателя; на первом не отразилась несостоятельность второго, но из-за несостоятельности продавца возможны большие убытки покупателю юстиниановский задаток реально обеспечивал (меньше -задаток как частичная уплата). Экономический эффект задатка юридически важен по Mutherу, op. cit. (Beilage IV: Pignu und Arrha); lagemann, op. cit. p. 29 слл.; у Unterholznerа, op. cit. t. II p. 869 слл задаток -«род залога» без вещного иска; у Iheringа, op. cit. t. III p. 564 задаток -«Unterpfand», не поясняя что хочет сказать; у Brimа, op. cit. t. II p. 708 сл задаток -«pfandartige Sicherstellung» Против смешения задатка и залога особенно энергично Calogirou, op. cit. p. 41 слл. Юридически залог лишь с actiо hvpothecaria in rem. Сближение залога и задатка догматически неправильно необходимо исторически, ибо корни тесно сплетены в праве примитивного оборота, о чем см. Cornil, op. cit. p. 228 след p. 219»^[98]

«В pr. I. cit точная копия описанной арральной сделки, но при передаче части цены в задаток сделка презумируется безразлично, порождает ли договор купли-продажи иски. Следовательно, по Юстиниану если дают денег в задаток, то при нормальной воле сторон это сопровождает молчаливое соглашение о двустороннем отступном в размере данного в задаток. Такова воля сторон на греческом Востоке. Рескрипт Юстиниана -рецепция восточных обычаев в себе без задатка в смысле последнего известного греческому. В остальном совпадают (ср. Calogirou, op. cit. p. 161 слл.). Соглашения об отступном в римском первоначально требовали и только впоследствии стало презумироваться. Рескрипт Юстиниана -в 528 г. по P. X.»^[99]

«с этого рескрипта новая законодательная регламентация аррального права, привела к законоположениям позднейших византийских императоров!» заменявших классическое право. Окончательно только Калогиру (в 1911 г. в Лейпциге) установил греческое происхождение рескрипта. См. всегда важное для этих вопросов мнение Миттейса (Mitteis-Wilcken, op. cit. t. II p. 186 прим. 4). Одновременно рецепции греческого задатка при купле-продаже рецепция arra sponsalitia греческого много общего задатку рассматриваемому ср. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, p. 266 слл.»^[100]

Раздел. Займ

При Юстиниане

 «по жалобе двух ростовщиков Константинополя новелла Юстиниана III о морских займах.» ^[101]

           Нет такого Юстиниана, так что видимо о том самом

 «Кредитор при неисполнении может предъявить иск по своему усмотрению против главного должника, либо против поручителя. С 535 г ему beneficium excussionis sive ordinis: поручитель мог требовать, чтоб кредитор сначала взыскал с главного должника. У поручителя, платившего долг регресс к главному должнику для чего может требовать от кредитора при самом платеже переуступки его иска beneficium cedendarum actionum. Старая actio depensi отпала.»^[102]

«528 г. понизил до 6%.»^[103]

           «для сопряженного с особым римском заморского займа Юстиниан установил 12%. Взимание свыше без штрафа. Предписывается только излишне полученное зачитывать в погашение капитала. Дозволенные проценты, когда общая сумма их достигает размеров капитала, перестают далее течь.»^[104]

Раздел. Заклад

Заклад

 «С Юстиниана pactum de non vendendo не устранит права продажи при неуплате долга кредитор обязан трижды предварительно напомнить должнику о плате.»^[105]

           «Закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи.»^[106]

           «Закладное право простым соглашением сторон.»^[107]

           «Сохраняет черты добавочного, акцессорного права -лишь обеспечение долгового требования. Должно дать кредитору только на что в праве, по его личному требованию, должно гарантировать его от убытков.»^[108]

«лишь рignus и hуроthеса – собственно закладное право в Юстинианском перейдя в Западную Европу.»^[109]

Иск

«Иск защите, осуществлению закладного права у Юстиниана – Seryiana, quasi Seryiana – hypothecaria.»^[110]

           «вещный.»^[111]

Раздел. Залог

Фидуция

           «Выйти из употребления fiducia могла только с отменою mancipatio и in jure cessio, т. е. в царствование Юстиниана»^[112], о чём пишет и Дыдынский Ф. М. Залог по римскому праву, 1872, на С. 16

«Об ней у Ambrosiusа (De Tobia с. 12) и Sidonius Apollinarius (Epit. IY, 24).»^[113]

Ипотека

Видимо, при Юстиниане «Для установления ипотеки traditio не требовалось.»^[114]

«и при Юстиниане когда залогодержатель заложенной владел кредитор с jus retentionis даже после объявления конкурса на имущество должника, нагляднее представилась б разница залога и ипотеки.»^[115]

Ипотека отказопринимателя

«С Юстиниана ипотека у отказопринимателя и одаренного на смерть, в обеспечение платежей падающих на имущество обязанных дать отказанное или даренное. У некоторых»^[116]

Тайная ипотека

«При Юстиниане получила силу закона.»^[117]

При Юстиниане пигнус

«Pignus должен сохраниться как единственно удобная форма для залога движимых (заклад) в позднейшем праве часто упоминается и для недвижимостей возможен залог на движимые вещи по одному соглашению»^[118]

«В Пандектах pignus -вообще закладное право, напр. в 1. 1 pr. D. de pign. act. 13, 7., не ипотеки. Теснее означает залог с передачею владения, наприм. в 1. 5 § 1 D. de pign. 20, 1 обозначаемый и словами ргоргiе pignus, как в 1. 9 § 2 D. de pign. act. 13, 7.»^[119]

Раздел. ИРГПП

Юстиниан

«в Юстиниановом передача владения распоряжением судьи по fr. 80 D. 6. 1 (по Wlassakу, 1. c. 143 сл Если ответчик признает, что владеет, отвергая иск, судья приказывает передать владение истцу даже manu militari. Ответчик заявит, что не владеет -истцу право без editio нового иска, продолжать п роизводство доказывая владение ответчика. Удастся -судья постановит о translatio possessionis истца освобождая от представления satisdatio Юстиниан отменил необходимость представления cautio ответчиком в вещном иске — § 2 J. 4. 11 что с сохранением принципа in rem actionem pati non compellimur лучше всего опровергает под defensio в классике усматривающих исключительно представление cautio а то Трибониан устранил б из Дигест о tran slatio possessionis из-за non defensio.).»^[120]

           «Отказаться от защиты dicerой se non possidere мог всякий не желающий ответчать в процессе о собственности открывая истца легче путь достигнуть в виндикации достигаемое лишь доказав своё право. Все из fr. 80 про держателя от чужого имени -что не обязан вступать в rei vindicatio: заявив, что без вещи, — процесс прекратит истец, доказав обладание вещью ответчика, мог требовать translatio possessionis (в классическе особыми средствами, с Юстиниана судьёй). Неправ вывод из fr. 80 D. 6. 1. у Глюка -Пегаза соглашает с Ульпианом — fr. 9 D. 6. 1 (-по господствующему противником Пегаза в пассивной легитимации детентора) ибо ошибся в понимании значения закона Константина о nominatio auctoris, и роли в классике interrogate in jure для выяснения о владении ответчика при rei vindicatio»^[121]

«и о том, кто -liti se offerens. По fr. 9 D. h. t. не конструируем interrogate* in jure как служебная обязанность претора. Начально не Ульпиана, а компиляторов с judex – судьёй поклассической эпохи, а не magistrates ipse. Выяснить о владени interrogate in jure не цель доискаться владельца animo domini, искусственно превратив в такового даже nudus detentor’a заявив о невладении откажевшегося назвать auctor’a ибо (по Глюку) не в состоянии этого, даже утвердительный ответ на „an reus possideat“ не самостоятельный возводящий детентора на степень qui liti se obtulit: этому надо еще cautio judicatum solvi и содействие при litis contestatio. „dicere se possidere“ с следующим выполнениемвсего uti oportet не обладающего вещью в классике не возводило его в пассивно-легитимированного при rei vindicatio: отвечал лишь по иску из стипуляции по cautio judicatum solvi.»^[122]

«В § 2 I. de act unus Casus -изъятие общего правила об активной легитимации при rei vindicatio и по автору парафраз к Институциям Юстиниана Феофилом»^[123]

           У «Vangerowа (Leitfa den für Pandekten -Vorlesu ngen I, ч. 2, стр. 581 (изд. 2, 1841) (В последних изданиях Пандект Вангеров (лишь перечисляет чужих указывая, что вопрос, к счастью практически не значим. Cp. Lehrhnch, I 652 сл., изд. 7) и Dernburgа unus casus предусматривает иски, о которых в том ж параграфе Институций -actiones negatoriae. У Вангерова случай Юстиниана весьма спорен, не согласовать мнения об этом правильнее объяснение unus casus считает ссылку на actio negatoria. Такому выводу, незачем, по Вангерову текст править – читать, вместо „sane uno casuu, „uno i» o casu“ или „in hoc casu“, — ибо и без того вывода тверда опора в Институциях. Вангеров не полно убежден в правильности его объяснения предвидя, что не все удовлетворятся им рекомендуете и объяснение Doujat, не»^[124]

           «общее объяснению Вангерова. Решительней за actiones negatoriae Дернбург -нет rei vindications где истец - юридический владелец против своего детентора, § 1 и 2 о вещных исках: rei vindicatio actio confessoria actio negatoria (и в § 2 от „istae quoque actiones“ до конца при actiones negatoriae истец может и владелец. При иске о собственности владелец не истец. unus casus без связи с controversiae rerum corporalium, ибо противоположен последним. У сводящих unus casus к actiones negatoriae недостаток Angellus’a и Jason’a: -ответ не на вопрос составителей Институций. У Дернбурга „sane uno casu“ связь с actiones negatoriae – спорный вопрос просто объяснён но насилует толкование спора о Институциях, не подтверждает парафраз Феофила, противоречит психологически. Составители имей в виду когда при actio in rem владелец может истец почему отметив, что»^[125]

           «это при actio negatoria отослали к пространным Дигестам подробных о простом необъяснимо внимание негаторным искам сложнее -без ссылок на Дигесты. У третьих связь но в заключении § 2 -не что у владеющего собственника право истца в rei vindicatio. У Donellusа не „sane uno casu“ а „sane non uno casu“ значит спорный параграф об onus probandi при rei vindicatio: владелец не истец в виндикации но часто как ответчика доказывает. Противоречит парафразе Феофила и в § 2 ни о распределении доказывания ни onus probandi при виндикации. „actoris partes obtinere“ -„быть истцом“ Донелла „actoris partes obtinere“ -„нести бремя доказывания“ -об истце несущем onus probandi»^[126]

«Потому ж несостоятелен глоссатор Ваssiаnus что у компиляторов когда виндикационному иску противопоставляют exceptio; здесь по fr. 1 D. de exc. 44. 1, ответчик-истец. У Donjat получивший без иска вещь право виндикации побочных вещей как если б он еще без главной вещи. Ошибка ибо фрагменты лишь о личных исках и не распространить аналогией на rei vindicatio. В них лишь что если обязанный дать вещь по condictio certi или incerti или по actio bonae fidei, возвратить ее добровольно, но удержит принадлежности, то послйдние, хотя главную»^[127]

           «вещь и вернули, можно требовать тем ж иском, что главную вещь. У Fritzа при требовании побочных вещей при rei vindicatio если собственник получит главную вещь, некоторые побочные вещи он уже не в праве требовать rei vindicatiей возмещения стоимости других, которых уже нет истец может требовать лишь личным иском accessiones ir плоды, извлеченные malae fidei роэвевзог’ом собственник может требовать rei vindicatio, но intentio rei vindicationis лишь на побочные вещи не истца, как у Doujatа, а ответчика. У Нöрfпег’а и Scliilling’а, unus casus в fr. 12 § 1 D. de adqu. vel am. poss. 41.2 -владелец вещи при нарушении владения и при трудности его доказывания»^[128]

           «может вместо interdictum uti possidetis бежать к rei vindicatio. У Гепфнера А притязает на собственность и право рубки леса В предъявляющим к А rei vindicatio, прося признать его право собственности на лес и воспретить рубку деревьев но если лесной участок во владении одного другой приписывая собственность себе, рубит лес -основа к нарушителю interdictum uti possidetis или actio negatoria, не rei vindicatio, ибо непременно yслoвиe -необладание вещи у истца. Или Гепфнер о иске о признании права собственности то не доказал, что rei vindicatio в этой форме -в римском праве. В fr. 12 § 1 не что rei vindicatio всегда при основе интердикту uti possidetis а усматривать ли в факте вчатия виндикационного иска отказ истца от владения — animus non possidendi? Предъявление rei vindicatio владельцем равносильное обнаружению им animus non possidendi тратило б возможность пользовать interdictum uti possidetis - защиту наличного владения. Но у Ульпиана предъявление виндикации не прекратит»^[129]