Понятие и признаки рекламы в современном праве

 

В литературе дается множество определений понятия рекламы, при этом его трактовка не всегда однозначная.

В словарях реклама определяется следующим образом.

Словарь иностранных слов дает следующее определение рекламы: «Реклама (лат. Reclamare) - объявление, плакат, извещение по радио, имеющие целью создать широкую известность чему-либо; распространение сведений о ком-либо, о чем-либо с целью создания популярности»[20].

Подобное определение рекламы дается в Толковом словаре русского языка Ушакова: «Реклама (от латин. reclamo – кричу, восклицаю) – мероприятия, имеющие целью создать широкую известность чему-нибудь, привлечь потребителей к чему-нибудь; - распространение сведений о ком-чем-нибудь с целью создания известности, популярности; - объявление, плакат, содержащие сведения о чем-нибудь для потребителя»[21].

Как справедливо отмечается рядом исследователей, в научной литературе можно встретить различные определения понятия «реклама». В зависимости от задач исследования реклама рассматривается как экономическая, культурологическая или правовая категория.

Г.Р. Чумарина рассматривает рекламу как явление с экономической точки зрения, она считает, что это «подсистемы обмена в системе производственных отношений, есть рыночный инструмент, оказывающий воздействие на потребности потенциальных потребителей с целью формирования устойчивого спроса на предлагаемый товар (услугу), и представляет собой результат творческой продуктивной (интеллектуальной) деятельности»[22].

Другой исследователь, И.Я. Рожков, рассматривает рекламу как вид деятельности, связанный с субъектами, которым интересна информация, и оказывающей «усиленное направленное воздействие на массовое или индивидуальное сознание с целью вызвать определенную реакцию выбранной аудитории»[23]. Однако здесь, по нашему мнению, нужно иметь в виду, что по-настоящему эффективная рекламная компания всегда направлена только на конкретную часть людей, которая называется целевой аудиторией, она, в частности, представлена группой граждан, к которым обращено рекламное сообщение. В этом плане достаточно широкое распространение в современных условиях получила контекстная реклама в сети Интернет, в том числе реклама в социальных сетях, которая позволяет учесть предполагаемые желания и предпочтения потребителей, следовательно, значительно повысить шансы рекламодателей в реализации рекламируемого товара, услуг или работ. Сами же целевые группы потенциальных потребителей рекламного контента могут сформировываться по самым разным критериям — таким как профессия, возраст, социальный статус, пол, интересы и т. п. В качестве таких групп могут, к примеру, выступать домохозяйки, для которых интересна реклама нового средства для мытья посуды, или же подростки, посещающие концерты рэп исполнителей и т.п. Это рекламное сообщение к своей целевой аудитории как бы предполагает наличие хотя и не персонифицированного, но все-таки определенного круга потенциальных потребителей рекламного контента. Очевидно, распространение информации подобного характера, отвечающей другим признакам рекламы, необходимо признавать распространением рекламного контента среди неконкретизированного круга лиц.

Другого мнения придерживаются П.С. Завьялов[24] и В.Е. Демидов[25],

которые утверждают, что реклама является не информацией, а «формой передачи информации, точно установленным заказчиком о товарах, которая имеет своей целью стимулирование продажи такого товара».

А.Н. Толкачев выявляет среди важных признаков рекламы, ее «информативный характер»[26].

Реклама выявляет «неличное, многообразное представление на рынке товаров, услуг и коммерческих идей четко установленным заказчиком, который оплачивает носителю (средству распространения рекламы) стоимость доведения своего сообщения, в отличие от популяризации, при которой услуги средства распространения информации не оплачиваются, а заказчик не обязательно известен».

Рассмотрим, как определяется реклама в законе. В соответствии с пунктом 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ реклама есть информация, которая направлена на привлечение внимания или поддержание интереса к объекту рекламы, направляется неопределенному кругу лиц, доводится любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама, как «метод пропаганды и агитации, правовой культуры, социальных и моральных ценностей, идеологии».

А.В. Минбалеев считает, что социальная реклама рассматривается положением Закона № 38-ФЗ и это оправданно, «поскольку оба вида рекламы имеют ряд общих особенностей, а зачастую и пересекаются друг с другом, а также оба вида рекламы (коммерческая и социальная) занимают единое информационное пространство и создаются одними и теми же субъектами»[27].

С.Г. Богацкая, считает что, «ощущается недостаток координации, системности деятельности в этой сфере, отсутствует орган, оценивающий эффективность социальной рекламы; программы распространения социальной рекламы различных субъектов часто не согласованы»[28].

Определение «рекламы» в части 1 ГК РФ встречается только 1 раз в пункте 1 статьи 437 ГК РФ, говорящем, что реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

В части второй ГК РФ (статья 494 ГК РФ) указывается, что предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.

Для того чтобы объект признавался рекдамой, он должен обладать следющими признаками: признаваться информацией; распространяться любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Признаки рекламы:

1) реклама является информацией, это подтверждается Законом № 38-ФЗ.

Представляется, что се годня рекл аму необхо димо рассм атривать к ак разнови дность инфор мации в качест ве объекта и нформацион ных правоот ношений. Ис ключение и нформации к ак самосто ятельного объе кта гражда нских прав из ст. 1 28 ГК РФ пр ивело к оф ициальному р асширению по нимания пр авовой приро ды информа ции. Информацию необходимо расс матривать к ак основно й объект и нформацион ных правоотношений, я вляющихся по с воей право вой природе ко мплексными. Соот ветственно и ре клама сего дня как раз новидность и нформации я вляется не сто лько объекто м гражданс ких отноше ний, сколь ко объекто м комплекс ных реклам ных правоот ношений, я вляющихся р азновидност ью информа ционных.

2) информация, как реклама, распространяется любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В качестве с пособов рас пространен ия рекламы в ыделяются с ледующие: р аспростране ние реклам ы в СМИ (те лепрограмм ы и телепере дачи, радиопрограммы и р адиопередач и, периодичес кие печатн ые издания); пр и кино- и в идеообслуж ивании; по сет ям электрос вязи и раз мещаемая н а почтовых от правлениях. Пр и этом фор мой сущест вования ре кламы следует пр изнать «вне шний облик пре дмета как нос ителя рекл амной информации. Способ ами распростр анения рек ламы призн1аются спец иальные пр иемы, мето ды и дейст вия, приме няемые в хо де распростр анения рек ламы. Средст вом распростр анения рек ламы считаетс я особая со вокупность те хнических и и ных приспособ лений, при меняемых д ля распростр анения рек ламной инфор мации». К сре дствам рас пространен ия рекламы от носят разл ичные стац ионарные сре дства разме щения нару жной рекла мы (реклам ные щиты, в ывески, раст яжки, панно и т. п.); транс портные сре дства и дру гие. В законе отсутствует четкое выделение такого способа распространения рекламы, как интернет-реклама.

3) адресная реклама неопределенному кругу лиц.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Так, н апример, персо нифицирова нное инфор мационное обр ащение не бу дет являтьс я рекламой ( исходя из пр изнака адресо ванности ре кламы неопре деленному кру гу лиц). Н а практике д алеко не все гда просто о днозначно про вести гран ь между матер иалом, адресо ванным кон кретному л ицу и неопре деленному кру гу лиц.

4) объект рекламирования.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари).

При применении данного признака для идентификации рекламы нужно иметь в виду, что привлечение внимания к объекту рекламирования не всегда реализуется методом непосредственной демонстрации самого объекта в рекламе. К примеру, информация, сообщаемая в рекламном посте, может состоять из нескольких частей, и при этом не каждая из частей содержит хоть какую-то информацию об данном объекте рекламирования. Для привлечения внимания потенциальных потребителей в рекламном ролике может разыгрыватся определенная сцена (ситуация), на которую по идее должен обратить внимание сам потребитель рекламного контента, и лишь в конце ролика раскрывается основная цель распространения информации, к примеру объявление о появлении нового товара или услуги на рынке.

В некоторых случаях рекламодатель вообще не указывает объект рекламирования в ходе реализации самой рекламной кампании и раскрывает его только спустя определенное время. Такой метод продвижения товара или услуги на рынке рекламы называют «тизерной» рекламой от английского слова teaser, означающего «головоломка» или же «дразнилка». Такая реклама, создана для возбуждения любопытства потенциального потребителя в отношении распространяемых сообщений, особенно эффективна при начальных усилиях в продвижении конкретного товара.

5) нацеленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса и его продвижение на рынке.

Этот призн ак составл яет так наз ываемый ве ктор рекла мной инфор мации, ее це левую напр авленность. И ными слова ми, если и нформация, хот я и имеет все в ышеперечис ленные приз наки, не и меет указа нной цели ( и посредст вом методо в представ ления рекл амы не напр авлена на дост ижение это й цели), д анную инфор мацию приз нать рекла мой нельзя. В не которых случ аях особо т ворческой «ре кламы» сло жно констат ировать на личие рекл амы в прин ципе, поско льку непон ятно, что ре кламируетс я и реклам ируется ли вооб ще.

В любом случае, для того, чтобы идентифицировать информацию как рекламу, необходимо, чтобы она соответствовала всем признакам рекламы. При отсутствие легальных признаков рекламы следует сделать вывод о том, что информация не относится к рекламе.

Ре кламная де ятельность к ак самосто ятельной в ид предпри нимательст ва являетс я деятельност ью, направ ленной на про изводство, р азмещение и р аспростране ние реклам ной информ ации, а та кже оказан ие услуг, со пряженных с в ышеуказанн ыми процесс ами (консу льтирование, соз дание рекл амного ими джа и т.д.).

Рекламную де ятельность по нимают как пре дпринимате льскую в н ауке гражд анского пр ава и в пр авопримените льной практ ике. Конст итуционный Су д РФ, относ я складыва ющиеся в ре кламной сфере от ношения к гр ажданско-пр авовым, ох арактеризо вал как пре дпринимате льскую деяте льностью по про изводству и р аспростране нию реклам ы.

Договорные от ношения, воз никающие в р амках осущест вления рек ламной деяте льности, ре гулируются гр ажданским з аконодател ьством и, соот ветственно, от вечают приз накам граж данско-пра вовых дого воров, котор ые и «опре деляют пра ва и обяза нности рек ламодателя, ре кламопроиз водителя и ре кламораспростр анителя». В это й связи сле дует отмет ить, что до говорная пр актика, сло жившаяся в ре кламной сфере, р азделяет д ве группы до говоров, и ли договор ных правоот ношений, а и менно дого воры, котор ыми урегул ированы от ношения по по воду произ водства ре кламного про дукта, то ест ь рекламы в о веществлен ной форме, гото вой к распростр анению, и до говоры, ре гламентиру ющие права и об язанности сторо н по поводу р азмещения и ли распростр анения рек ламы. При это м производст во рекламы н аходит выр ажение в до говорном об язательстве по дрядного в ида, предмет которо го составл яет как про цесс выпол нения обяз анным лицо м работы по из готовлению ре кламного про дукта, так и не посредстве нный резул ьтат этой р аботы, облече нный в матер иальную фор му, включа я печатную про дукцию, пл акаты, бан неры, видеоро лики или и ную в завис имости от ко нкретной фор мы рекламно го продукт а.

Деятельность, н аправленна я на созда ние реклам ного проду кта, сопря жена с творчес кими усили ями исполн ителя, что пр иводит к необ ходимости соз дания либо пр иобретения и ис пользовани я объекта а вторского пр ава, предст авляющего собо й результат т ворческих ус илий автор а. Такое ис пользование отсутст вует в случ ае, если ре кламное сооб щение не и меет ориги нальной фор мы, огранич иваясь конст атацией пре имущества ре кламируемо го товара. О днако при это м значител ьно снижаетс я эффектив ность возде йствия рек ламы на потреб ителей вви ду затрудн ительности в ыделения по добной рек ламы из об щего объем а получаемо й потребите лями инфор мации. Рас пространен ие такого про дукта на р ынке являетс я одним из в идов оказа ния услуг, пр и этом осно вным критер ием, позво ляющим раз граничиват ь предметы до говора подр яда и дого вора на ок азание услу г, являетс я интерес з аказчика к ак стороны в договоре: «ес ли интерес с водится к со вершению де йствий, на лицо договор воз мездного о казания ус луг, а в с лучае, ког да предпол агается со вершение де йствий с пере дачей резу льтата, имеет место до говор подр яда, для которо го имманенте н принцип резу льтат венч ает дело».

Производство ре кламы предст авляет собо й процесс, пре дполагающи й активные де йствия хоз яйствующего субъе кта. Совер шаемыми де йствиями субъе кт создает ре кламный про дукт, то ест ь объект м атериально го мира (ре кламная ко нструкция, б аннер и т. д.) либо и нформацию ( например, ре кламный ро лик), запис анную на м атериальны й носитель, котор ый сам по себе не я вляется ре кламным про дуктом, либо в п амять комп ьютерного устро йства или пере даваемую с ис пользование м информац ионно-теле коммуникац ионных тех нологий.

Рекламная де ятельность пр иводит к фор мированию с ложного ко мплекса от ношений, с кладывающи хся в процесс соз дания рекл амного про дукта. Оказ ание всего с пектра рек ламных услу г, выполне ние опреде ленных работ, к ак уже нео днократно от мечалось, о посредуетс я заключен ием гражда нско-право вых договоро в, которые в ко нтексте ук азанных от ношений мо гут понимат ься по-раз ному, в то м числе ка к «юридичес кий факт, ле жащий в ос нове рекла много обяз ательства; обо юдная сдел ка; непосре дственно ре кламное об язательство; до кумент; в которо м закрепле н факт уст ановления ре кламного пр авоотношен ия».

Что касаетс я предмета до говора на про изводство ре кламы, то пос ледний пре дставлен д вумя важны ми элемент ами: во-пер вых, это не посредстве нно конечн ый результ ат творчес кого труда ис полнителя ( исполнителе й), выраже нный в гото вом реклам ном продукте и пре дназначенн ый для испо льзования в о дном из ре кламных сре дств (печат ная, радио, те левизионна я и прочие в иды реклам), от котор ых всецело з ависит пос ледователь ность и спе цифика про цесса созд ания рекла мы; во-втор ых, конкрет ное количест во единиц ре кламного про дукта. В это й связи спр аведливо у казать на д войственну ю природу до говорного об язательств а, отражаемую в пре дмете дого вора, предст авляющего собо й смешанны й договор, в ключающий в себ я элементы до говора подр яда и дого вора заказ а, направле нного на соз дание творчес кого рекла много обра щения, пре дставляюще го собой и ли включаю щего в себ я результат ы творческо й деятельност и.

В качестве с амостоятел ьного вида до говора, обс луживающего ре кламные об язательств а, может б ыть выделе н договор н а установку и э ксплуатаци ю рекламно й конструк ции, заключ аемый собст венником уч астка или з дания с вл адельцем ко нструкции. Т акой договор и меет вспомо гательный х арактер пр и осуществ лении деяте льности по р азмещению ре кламы. При это м статья 1 9 Закона № 38-ФЗ допускает мо нтаж и экс плуатацию т акой рекла мной констру кции при н аличии разре шения орга на муницип альной власт и, на терр итории которо го предпол агается раз мещение (уст ановка) ре кламной ко нструкции и ее э ксплуатаци я.

Таким образо м, предста вляется обос нованным в ывод о том, что ре кламная де ятельность я вляется особ ым видом пре дпринимате льской деяте льности, осу ществляемо й хозяйству ющими субъе ктами при про изводстве, р азмещении и р аспростране нии реклам ы в целях до ведения ре кламной инфор мации до потреб ителей. В к ачестве та ких хозяйст вующих субъе ктов могут в ыступать к ак юридичес кие лица и и ндивидуаль ные предпр иниматели, т ак и физичес кие лица, осу ществляющие пр иносящую до ход деятел ьность без ре гистрации в к ачестве ин дивидуально го предпри нимателя в с лучаях, до пускаемых з аконом, и в с вязи с эти м нуждающиес я в рекламе пре длагаемых и ми товаров, р абот или ус луг. Напри мер, в насто ящее время р азрешается осу ществлять от дельные ви ды деятель ности, при носящей до ход, даже без ре гистрации в к ачестве ин дивидуально го предпри нимателя, в р амках так н азываемой «с амозанятост и» (репетиторст во, услуги фото графов, работ а няней, фр иланс, жур налисты, пере водчики, про граммисты и т. д.). Лица, осу ществляющие такую деяте льность, т акже нужда ются в осу ществлении ре кламы свои х услуг.

Рекламная де ятельность осу ществляетс я в рамках гр ажданско-пр авовых дого воров, напр авленных н а установле ние, измене ние или пре кращение вз аимно коррес пондирующи х гражданс ких прав и юр идических об язанностей субъе ктов такой де ятельности. Гр ажданское з аконодател ьство не р ассматривает в к ачестве от дельного в ида договоро в договоры, пр именяемые пр и осуществ лении рекл амной деяте льности, не уч итывает сво йственной и м специфик и.

Существует объе ктивная необ ходимость д ля внесени я в законо дательство р яда измене ний, котор ые устрани ли бы, хот я бы и част ично, сущест вующие пробе лы, в том ч исле в част и закрепле ния на зако нодательно м уровне с учето м опыта выр аботанных пр актикой спе циальных фор м договоро в, используе мых в рекл амной сфере.