Формирование современных правовых систем африканских государств.

После провозглашения независимости во многих государствах африканского континента на пути формирования независимых правовых систем возникла проблема сосуществования старого колониального и нового национального права. Решение этой про­блемы во многом зависело от расстановки политических сил в этих государствах. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешилась принятием конститу­ций. Необходимо отметить, что, в основном, старое колониальное право не подверглось существенным изменениями, колониальное законодательство было положено в основу новых правовых сис­тем этих государств. Однако, по мере укрепления их политичес­кой и экономической независимости происходит процесс ослабле­ния роли колониальных институтов и норм, в результате чего осуществляется ликвидация последних конституционных связей между бывшими метрополиями и новыми государствами, препят­ствовавшими реализации национального суверенитета.

Несмотря на укрепление новых национальных правовых систем, необходимо обратить внимание на тенденцию преемственности и адаптацию колониальных нормативно-правовых актов, а также правовых решений прецедентного права и доктрин, которые получи­ли дальнейшее закрепление. Например, в материковой части Танза­нии английское право составляет часть писаных законов, действую­щих в Танганьике, в том числе «общее право», «доктрины права справедливости» и статуты общего применения, действовавшие в Англии на 22 июля 1920 г., а также индийские колониальные акты. Английское право распространяется на все отрасли публичного и многие отрасли частного права (торговое, трудовое и др.)»^[5].

Одновременно издаются новые акты, направленные на закреп­ление специфических черт развития государственности, в чем проявляется роль государства в формировании социально-эко­номической структуры общества.

Правовые системы большинства государств Африки характе­ризуются как смешанные и плюралистические, в которых отра­жаются как особенности процесса формирования национального права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствованные правовые институты романо-германского и обще­го права. Таким образом, смешанный и плюралистический харак­тер правовых' систем африканских государств объясняется много­образием содержащихся в них норм — норм обычносо права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержа­щихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и международного права.

Важнейшим фактором, повлиявшим на процесс становления национальных правовых систем африканских государств, являет­ся действие норм религиозного, прежде всего, исламского пра­ва, сохранившего в ряде африканских государств позиции, осо­бенно в регулировании отношений личного статуса, т.е. отноше­ний, связанных с семейными и наследственными отношениями, и др. Например, в Конституции Судана 1985 г. говорится о том, что одним из основных источников законодательства, наряду с обыч­ным правом, является исламское право.

Характеризуя современные правовые системы государств Африки, необходимо указать на их сильную идеологическую зависимость. Влияние идеологии особенно заметно в сфере правореализации и пра­воприменения. Политические концепции служат идеологической ос­новой при создании юридических норм, особенно конституционных.

В современном африканском праве наблюдаются тенденции уси­ления элементов традиционализма и национализма. К числу субъек­тивных факторов обуславливающих использование норм обычного права, следует отнести определенную идеализацию доколониальных ценностей, отождествление национального с традиционным.

Использование систематизированных общих правил обычного права в практике кодификационной деятельности ряда африкан­ских государств является основным, хотя и не единственным средством превращения нормы правового обычая в норму, уста­новленную законодательством. Такое преобразование может так­же осуществляться посредством принятия подзаконных актов ме­стными органами власти либо путем издания закона, изменяюще­го или дополняющего положения другого законодательного акта.

Санкционирование обычая со стороны государства происходит в форме либо конкретного санкционирования, имеющего в виду данную конкретную ситуацию, либо абстрактного санкционирова­ния, имеющего в виду могущие возникнуть ситуации. При таком санкционировании обычай превращается в элемент национально­го законодательства без утраты им характера обычая^[6].

Обычное право в системе права большинства африканских государств имеет лишь субсидиарное значение, т. е. нормы обыч­ного права применяются в тех случаях, когда отсутствуют соот­ветствующие специальные постановления закона. Это говорит о безусловном верховенстве писаного права (нормативных актов, изданных государством) по отношению к обычному праву в пра­вовых системах современных африканских государств. Более того, в Кении и Уганде, например, применение норм неписаного обычного уголовного права запрещено в законодательном поряд­ке. Никто не может быть объявлен виновным в совершении уго­ловного преступления, если только преступление не определено и наказание за его совершение не установлено писаным правом^[7].

На развитие национального права африканских государств боль­шое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный в основном у французского права и затронувший практически все отрасли африканского права. Р. Давид отмечал, что в странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов^[8].

Благодаря расширению сферы правового регулирования в не­которых африканских государствах сокращаются сферы действия обычного и религиозного права, хотя многие нормативно-право­вые акты содержат их основные принципы (например, в Семей­ных кодексах Танзании 1971 г., Алжира 1984 г., Законе о насле­довании Кении 1984 г. и т.д.). Это, в свою очередь, закладывает противоречивость и неоднородность в толкование нормативно­правовых актов, являющихся основой современной правовой си­стемы этих государств.

Вместе с тем, эффективность современного национального законодательства во многом зависит от степени и характера его взаимодействия с источниками права, в частности, с религиозным и обычным правом.

Попытки кодификации обычного африканского права предпри­нимались и в дальнейшем, однако значительных результатов в этом достигнуто не было.

Формирование современной правовой системы в африканских государствах предполагало новое отношение к традиционному обычному праву, отобразившееся бы в стремлении сохранить его позитивные элементы. В ряде государств были предприняты попытки кодификации обычного права. Например, в 1957 г. в Мадагаскаре было принято решение о кодификации обычаев.

В 1963 г. попытка кодификации обычного права, имевшая целью унификацию обычно-правовых норм, была осуществлена в Танганьике. При подготовке проекта унификации была использо­вана сукума — инкорпоративный сборник обычно-правовых норм. Объектом унификации стали в основном традиционные нормы, регулировавшие семейные и отчасти гражданско-правовые отно­шения (опека, наследование, завещание, права собственности), а также вопросы землевладения. Ее результаты получили отраже­ние в единообразных по содержанию декларациях местного обыч­ного права, закрепленных рядом правительственных норматив­ных актов — приказов Танганьики.

Работа по систематизации обычного права привела фактичес­ки к переработке нормативного содержания обычного права: ус­таревшие нормы пересматривались и вырабатывались не харак­терные обычному праву положения. Например, женщина, достиг­шая 21-летнего возраста, получала право вступать в брак без согласия отца или опекуна; расторжение брака признавалось действительным, если оно было зарегистрировано и оформлено свидетельством о расторжении брака.

В 1971 г. в Танзании был принят закон — единый кодекс нор­мативных установлений, который заменил предшествующее зако­нодательство и нормы религиозного ц обычного права в области брака и развода.

Термин «обычное право» в законодательстве многих африкан­ских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях. Например, согласно «Ордонансу о толко­вании и общих статьях, исправленному и дополненному законом о магистратских судах Танзании», обычное право означает прави­ло или совокупность правил, посредством которых приобретают­ся права и налагаются обязанности, установленные обычаем в любой африканской общине Танганьики, норм, обладающих юри­дической силой^[9].