Вместо этого исторически сложилось его подразделение

- на общее право и

- право справедливости.

Современный период развития англосаксонского права таков, что произошло слияние судов ОБЩЕГО ПРАВА и ПРАВА СПРАВЕДЛИВОСТИ. В данный период существенно повысилась роль законодательного регулирования, возросло значение закона среди других источников права.

 

 

59. Романо-германская правовая семья.

Происхождение романо-германской правовой системы. Романо-германское право возникло в XII—XIII вв. в результате рецепции римского права странами континентальной Европы.

Основанием для рецепции в экономической сфере стали развитие торговли, ремесел, рост городов.

Феодальные нормы, базирующиеся на идеях вассалитета и патримониальной юрисдикции, укоренившейся в деревне, не соответствовали принципам самоуправления свободных, «вольных» городов.

Им потребовалась другая система нормативно-правового регулирования, строящаяся на идеях формального равенства и независимости участников рыночных отношений.

Такой системой, наиболее отвечающей названным идеям, оказалось римское право. Первоначально социальной основой и сферой его применения в средневековой Европе было преимущественно городское население.

Однако через несколько веков, с изменением сельского уклада, земельных отношений в деревне зародившаяся в городах правовая система стала общенациональной, континентально-европейской.

Кроме экономических причин существовали и социально-культурные предпосылки заимствования Европой римского права.

Развитие здесь образования, искусства, культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций.

Важную роль в этом процессе сыграли университеты, где происходили изучение оригинальных римских текстов (школа глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья (школа постглоссаторов).

Не случайно некоторые исследователи романо-германского права рассматривают его как «право разума», «право университетов».

Университетские п рофессора активно занимались совершенствованием юридической доктрины, категориального аппарата, а позже — разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов.

В университетах получали образование судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридической доктрины.

Важной предпосылкой рецепции римского права явилось также благословение христианской церкви.

В течение многих веков церковь негативно относилась к римскому праву, и потребовался авторитет Фомы Аквинского, чтобы преодолеть такое предубеждение.

Организационное решение об отстранении церковной инквизиции от гражданских судебных процессов было принято еще ранее Четвертым собором в Латране (1215 г.).

С XIII в. романо-германское право активно развивается, преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию.

В XVI—XVIII вв. процесс правового развития Европы приобретает новые формы. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные нормативные системы.

Данный процесс завершился разработкой

- национального законодательства,

- национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различных стран.

Особенности норм романо-германского права.

Ро­мано-германская норма права — общее правило поведе­ния, сформулированное законодателем либо уполномо­ченными им органами.

Главной особенностью этой нормы по сравнению с англосаксонской прецедентной выступает обобщенный, абстрактный характер.

Законо­датель обычно формулирует ее как социальную модель поведения, как общий масштаб, границу дозволенного («от» и «до»), не прибегая к перечислению частных случаев, вариантов поведения.

Романо-германские нормы имеют систем­но-иерархический характер, среди кото­рых выделяются «главные» и второстепенные, менее значимые правила. Данное обстоятельство существенно облегчает юристам романо-германской системы поиск и применение действующих законов.

Вместе с тем обобщенный характер придает нормам и негативныечерты: чем более общей является норма, тем труднее ее применять на практике.

Возникает серьезная проблема ее конкретизации и толкования. Для этого используется множество приемов, способов толкования, позволяющих уточнить волю законодателя.

В результате судебными, арбитражными, другими орга­нами вырабатывается множество вторичных норм, поло­жений, разъясняющих, конкретизирующих положения законов.

Источники романо-германского права.

(1 ) Важнейшим источником романо-германского права выступает закон.

Законы принимаются парламентами стран системы, об­ладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, на всех его граждан.

Они, с точки зрения современной доктрины, должны выражать волю большинства общества, основные права человека, социальную справедливость. Закон имеет при­оритет по отношению ко всем остальным источникам права.

Согласно романо-германской доктрине законы под­разделяются на

- конституционные и

- обычные (текущие).

Во всех странах романо-германской системы закреплен принцип приоритета конституционных законов по отношению к обычным.

Предметом регулирования конституционных законов являются наи­более важные вопросы общественного устройства, права и свободы граждан, структура, организация государст­венной власти.

Важное место среди текущих законовзанимают кодифицированные акты (кодексы).

Кодексы обычно носят отраслевой ха­рактер (гражданско-правовые, уголовные, торговые, се­мейные и т.д.).

Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов:

-декреты, регламенты, инструкции,

- циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью.

Часть из них имеет делегированную природу, и их значение, роль в правовом регулировании определяются полномочиями издавших их органов. Другие решения принимаются по инициативе самих исполнительно-распорядительных ор­ганов. Они с точки зрения своей юридической силы уступают актам первой категории, однако их число весь­ма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их принятием, они оказы­вают существенное воздействие не только на организа­ционные отношения, складывающиеся внутри исполни­тельной власти, но и на деятельность граждан, учрежде­ний, предприятий.

(2) Вторым источником романо-германского права явля­ется обычай.

Как самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе, выступая в качестве дополнения к закону.

В ряде европейских гражданских и торговых кодек­сов закреплены нормы, позволяющие использовать обы­чаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики при отсутствии, «молчании» закона, т. е. с их помощью восполняются пробелы законодательного регулирования.

(3) Третьим источником романо-германского права с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Согласно действующей доктрине нормы права могут при­ниматься лишь самим законодателем и уполномоченны­ми им органами.

Тем не менее существующие противо­речия, пробелы законодательства и, самое главное, ши­рокий простор, предоставленный парламентами судебным органам, обусловили разработку судьями принципиаль­ных решений,

- уточняющих положения закона,

- а иногда идущих вразрез с волей законодателя.

Подобного рода решения вырабатываются, как пра­вило, высшими судебными инстанциями и конститу­ционными судами стран системы.

В силу места и роли этих инстанций в судебной иерархии все нижестоящие судебные органы обязаны следовать сформированной ими практике разрешения дел конкретных катего­рий под угрозой отмены иных решений.

Таким обра­зом, создаются своеобразные судебные нормы - правоположения судебной практики, учитываемые всеми применяющими право юристами.

Эти правоположения публикуются в судебных сборниках, приобретают ши­рокую известность и становятся частью правовой системы.

Структура романо-германского права. В странах романо-германской правовой системы используется из­вестное со времен Римской империи ставшее класси­ческим деление права на

- публичное и

- частное.

Основа­нием, критерием выделения публичного права выступа­ет общий, государственный интерес (осуществление общественных целей и задач), частного права — особен­ный, частный интерес (реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций).

Публичное право регули­рует отношения субординационные, базирующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения обя­занных лиц. В нем доминируют императивные (катего­ричные) нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений.

К сфере пуб­личного права традиционно относят конституционное, уголовное, административное, финансовое, международ­ное публичное право, процессуальные отрасли, основ­ные Институты трудового права и т. д.

Частное право опосредствует отношения «горизонтального» типа, отно­шения между равноправными независимыми субъекта­ми.

Здесь преобладают диспозитивные нормы, дейст­вующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками.

В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, отдельные институты трудового права и некоторые другие.

Другой структурной особенностью романо-герман­ского права является последовательное отраслевое де­ление норм, их привязка к конкретным отраслям права и правовым институтам.

 

60. Мусульманская правовая семья.

(1) Особенности норм мусульманского права. Система мусульманского права отличается от других правовых систем своеобразием,

- неповторимостью источников,

- структуры, терминов, конструкций,

- понятием нормы.

Если континентальные европейские юристы под нормой права подразумевают предписание конкретного истори­ческого законодателя,

- то исламские правоведы под ней понимают правило, адресованное мусульманской общи­не Аллахом. Данное правило основано не на логических выводах, а на религиозных догмах, на вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, «попра­вить», оно бесспорно и абсолютно, должно безусловно исполняться.

Сверхсоциальная, догматическая природа мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к действующим общественным отношениям. Искусство судьи, правоприменителя часто состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные тре­бования нормы, добиться с помощью различных юриди­ческих уловок, фикций, других приемов противополож­ного результата.

По содержанию нормы мусульманского права также существенно отличаются от европейских. Нормы мусульманского права

- как правило, не являются управомочивающими (предоставляю­щими право на совершение отдельных действий) или запрещающими;

- в основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено их религиозной природой.

Нормы мусульманского права могут быть также классифицированы на:

- нормы-принципы, сформулированы в виде теоретических обобщений, и

- казуальные нормы, возникшие, как правило, эмпирическим путем (напр., таковы нормы сунны).

(2) Структура мусульманского права. Структура му­сульманского права также имеет существенные особен­ности.

Мусульманское право не подразделя­ется на общее и частное право, как в романо-германской системе, или на общее право и право справедливости, как в странах англосаксонской семьи.

В мусульманском праве сохраняется отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями.

В частности, существует

- отрасль « право личного статуса », регулирующая семейные, наследствен­ные и некоторые другие отношения;

- деликтное право, отрасль устанавливающее меры уголовно-правовой ответствен­ности;

- муамалат, отрасль закрепляющая гражданско-правовые отношения;

- отрасль так называемых властных норм — сфера государственного и административного права, международного права (сийар).

Все поступки в мусульманском праве подразделяются на пять основных категорий: обязательные, рекомендуе­мые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные.

В осно­ве данной классификации лежат соответствующие рели­гиозно-нравственные оценки тех или иных актов поведения

(3) Источники мусульманского права.

Первым по значению источником мусульманского права признается Коран - священная книга всех мусульман. Внешне это книга стихов, содержащая 114 глав (сур) и более 4 тыс. стихотворных фрагментов, не связанных общим конструктивным замыслом.

Большинство из них посвящено вопросам исламской религии и нравственности и лишь незначительная часть затрагивает воп­росы правовых отношений. В силу этого Коран не стал для мусульманских юристов системным юридическим актом, подоб­ным конституции, но является самым авторитетным источни­ком исламского права.

Близок к Корану и тесно связан с ним второй источник мусульманского права - Сунна - собрание преданий (адатов) о жизни, образе мыслей, поступках, высказываниях пророка Мухаммеда и его ближайших сподвижников. Как и Коран, сунна содержит мало норм собственно юридических, в ней доминируют нравственно-религиозные положения.

Третьим источником мусульманского права является иджма - нормативные положения, сформулированные ис­ламскими правоведами как выразителями представлений мусуль­манской общины. В основу признания правомерности данного источника легло мнение самого Мухаммеда о том, что мусуль­манская община не может ошибаться. Но на самом деле от имени общины выступали наиболее авторитетные исламские теологи-юристы, трактовавшие Коран и Сунну.

Четвертый источник мусульманского права является к и я с - нормы (решения), сформулированные исламскими правоведами по аналогии.

В исламских государствах решения по аналогии приобретают особое нормативное значение, поскольку представляют собой ре­лигиозные идеи, имеющие неоспоримый и вневременной харак­тер. Они не являются всего лишь развитием исходной нормы или правового казуса, а образуют особый вид источника права.

Наряду с названными первичными источниками мусульман­ского права в современных исламских странах все шире исполь­зуются «вторичные» источники - нормативные правовые акты, в том числе законы. В законах могут содержаться нормы, не только дополняющие и конкретизирующие религиозные право­вые источники, но и идущие вразрез как с Иджмой и Киясом, так и с Кораном и Сунной. Это касается, например, ограничения брачного возраста совершеннолетием, отказа от калыма (выкупа невесты), допущения спекулятивных и ссудно-кредитных опера­ций и т.п.

Глубинным источником исламской правовой системы является религиозно-правовая доктрина. Именно она обусловила особую логику развития мусульманского права, своеобразие его формальных источников, их тес­ную взаимосвязь. В отдельные периоды истории, напри­мер в VIII —X вв., она получала официальное призна­ние, легализацию и выступала в качестве формы права, в другое время, как и сегодня, она уходила на второй план и оформлялась через иджму, кийяс, закон.

Малозначительную роль в правовом регулировании играет обычай, если, конечно, он не имеет религиозных оснований. Исламские юристы не относят его к праву и не рассматривают как его источник. Однако когда отношения оказываются нерегламентированными пра­вом, не обеспечиваются юридически, обычай может выступать