А. Обязательства из договоров

Контракты вербальные

Контрактами вербальными, как было уже сказано, называются договоры, обязывающая сила которых заключается в произнесении некоторой словесной формулы (verbis contrahitur). К этой группе контрактов относятся три договора: sponsio или stipulatio, jurata operarum promissio и dotis dictio. Два последних договора (клятвенное обещание вольноотпущенника патрону при освобождении и установление приданого) не имели особенного значения; напротив, stipulatio во всей системе римских обязательств занимает первое место.

Происхождение ее названия было уже неясно для самих римских юристов: "sponsio" выводится то из того, что здесь должник "sua sponte promisit"[744], то из греческого слова "sponda:" - жертвенное возлияние, а потом - мир, договор; "stipulatio" - то из слова "stips" - монета, то из "stipulum" = firmum[745], то из слова "stipula" = festuca = vindicta. Как бы то ни было, но уже из этой неясности названия для самих римлян можно заключить об очень древнем происхождении этого договора. Выше, однако, было уже указано, что эту древность нельзя относить к эпохе законов XII таблиц; если sponsio в это время существовала, то она еще не имела юридического характера. Но она существует уже задолго до установления формулярного процесса, и потому время ее возникновения должно быть отнесено к первой половине республики.

Заключается sponsio или stipulatio в форме устного вопроса кредитора и ответа должника, например: "Centum mihi dari spondes?" - "Spondeo"; "Domum mihi aedificare promittis?" - "Promitto"[746] (Gai. III. 92 и сл.). При этом выражение "Spondes - spondeo" употребляется только между cives romani, и тогда договор называется sponsio; с перегринами же договор может быть заключен и в других выражениях (promittis - promitto, dabis - dabo, facies - faciam и т.д.), даже не на латинском языке (например, по-гречески: "dèseij-dèsw" и т.д.), и тогда договор называется stipulatio; но в дальнейшем никакой юридической разницы между sponsio и stipulatio нет.

Каким образом появилась эта форма договора в Риме - этот вопрос и доныне остается спорным, вызывая самые разнообразные гипотезы[747]. Савиньи высказал предположение, что stipulatio выросла из nexum путем ослабления ритуала и усиления словесного элемента; но это предположение не встретило сочувствия: nexum и stipulatio некоторое время существовали рядом. М. Фогт считает stipulatio заимствованием из обычаев латинян, а Гиртоннер пытается объяснить sponsio аналогией с rogatio закона перед народным собранием (тоже - вопрос и ответ). Наибольшим распространением, однако, пользуется гипотеза сакрального происхождения (высказанная впервые Гушке, но затем подробнее обоснованная Данцем): sponsio первоначально была клятвой, посредством которой обещавший что-либо подтверждал свое обещание; тогда sponsio пользовалась только сакральной охраной. Мало-помалу, однако, с постепенным падением сакрального авторитета, центр тяжести все более и более переносился на словесный элемент клятвы, а самая клятва опускалась. Вместе с тем светское право взяло sponsio под свою защиту. В новейшее время вопрос о происхождении stipulatio снова оживился благодаря тому же Миттейсу, который поднял заново и вопрос о nexum. По мнению Миттейса, sponsio выросла из поручительства, из института vades. Vadimonium устанавливалось также в форме вопроса и ответа, причем именно поручитель назывался в более раннее время sponsor; позже было позволено самому должнику быть, так сказать, своим собственным поручителем, и тогда-то возникла та sponsio, которую мы затем встречаем.

Несмотря на все остроумие этой последней гипотезы, едва ли, однако, с ней можно согласиться: как именно устанавливалось в древности vadimonium, на этот счет мы несомненных данных не имеем, да и самая связь sponsio c vadimonium как со своим исключительным источником не доказана. С другой стороны, обычай подкреплять обещания клятвой в старину несомненен, причем, по свидетельству древних, эти клятвенные обещания назывались именно sponsio (см.: Festus v. spondere). При таких условиях самым естественным предположением кажется возникновение sponsio из этих древних клятвенных обещаний (Жирар, Гувелин и др.).

Освободившись от своей сакральной оболочки, sponsio оказалась в силу своей простоты пригодной и для оборота перегринов, и, таким образом, рядом с цивильной формой sponsio появилась форма juris gentium в виде stipulatio. Быть может, даже форма, аналогичная этой последней, и самостоятельно возникла в перегринском обороте (приблизительно таким же путем), и в этом часть истины, заключающаяся в учении М. Фогта.

Примечания:

[727] Rei vindicatio – право на виндикационный иск. (Прим. ред.)

[728] Heres meus L. Titio centum dare damnas esto – "мой наследник Луций Тицию должен будет дать 100 ассов". (Пер. ред.)

[729] Negotia bonae fidei – сделки доброй совести (то есть неформальные). (Прим. ред.)

[730] Lex Poetelia – закон Петелия. (Пер. ред.)

[731] Lex Julia de cessione bonorum – закон Юлия об уступке имущества. (Пер. ред.)

[732] Condemnatio pecuniaria – принцип имущественной ответственности за неисполнение обязательства, предполагающий возможность его оценки в денежном выражении. (Прим. ред.)

[733] Ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt – "ведь содержанием обязательства является то, что может быть оплачено и предоставлено в денежном выражении". (Пер. ред.)

[734] Pacta sunt servanda – "[все] договоры должны исполняться". (Пер. ред.)

[735] Nuda pactio obligationem non parit – "обязательство не порождается голыми пактами". (Пер. ред.)

[736] Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto – "всякое обязательство рождается либо из контракта, либо из деликта". (Пер. ред.)

[737] Aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris – "или из других видов правовых оснований". (Пер. ред.)

[738] Quasi ex contractu – "как бы из контракта"; quasi ex maleficio – "как бы из деликта". (Пер. ред.)

[739] Aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio – "ведь или из контракта, или как бы из контракта, или из деликта, или как бы из деликта [возникают обязательства]". (Пер. ред.) В последнее время, впрочем, многие склонны считать всю эту систематику обязательств с ее трехчленным и четырехчленным делением продуктом не классической эпохи, а лишь юстиниановской компиляции (ср.: Mayr R. v. Römische Rechtgeschichte. II. 2. S. 7; Kuhlenbeck L. Die Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts. II. 1913. S. 282).

[740] Harum autem quatuor genera sunt aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu – "их же есть четыре вида, ведь либо вещью устанавливается обязательство, либо словами, либо буквами, либо простым согласием сторон". (Пер. ред.)

[741] Miseri debitores – "бедных должников". (Пер. ред.)

[742] Non ultra duplum – не больше двойной стоимости утраченного. (Прим. ред.)

[743] Laesio enormis – введенная юстиниановским правом норма о том, что продавец, не получивший за вещь даже половины ее подлинной стоимости, может требовать расторжения договора. (Прим. ред.)

[744] Sua sponte – добровольно. (Прим. ред.)

[745] Firmum – прочное, крепкое. (Прим. ред.)

[746] "Centum mihi dari spondes?" – "Spondeo"; "Domum mihi aedificare promittis?" – "Promitto". – "Клянешься создать 100?" – "Клянусь"; "Обещаешь мне построить дом?" – "Обещаю". (Пер. ред.)

[747] См. литературу в статье: Mitteis L. Über die Herkunft der Stipulation в сборнике "Aus römischem und bürgerlichem Recht" в честь Е.И. Беккера (1907).

На основании stipulatio возникает обязательство строго односторонее: кредитор - только кредитор и должник - только должник. В этом сходство stipulatio с обязательствами старого цивильного права (nexum, обязательство из legatum). Далее, это обязательство stricti juris: кредитор может требовать только того, что было обещано, без всяких дополнений; он не может требовать ни возмещения убытков, происшедших от неисполнения, ни процентов. С другой стороны, обязательство из stipulatio есть обязательство абстрактное: оно возникает только вследствие того, что на вопрос кредитора должник ответил "spondeo"; почему он дал такой ответ - это для stipulatio безразлично, и ссылаться на те или другие отношения, приведшие к stipulatio, - на так называемая causa, - ни кредитор, ни должник не вправе.

Если некоторые черты роднят stipulatio с обязательствами старого права, то принадлежность к новому слою обнаруживается главным образом в том, что она не имеет уже непосредственной исполнительной силы. В случае неисполнения кредитор не может прямо приступить к manus injectio, а должен предварительно предъявить иск и получить в свою пользу приговор. Таким иском, вероятно, в самое раннее время была legis actio sacramento in personam, но затем эта форма была заменена legis actio per condictionem, причем, по свидетельству Гая, это было сделано двумя законами: lex Silia - для того случая, когда предметом обещания была определенная денежная сумма (de certa pecunia; вероятно, это был вообще древнейший случай sponsio), и lex Calpurnia - для исков de alia certa re, о всякой другой определенной вещи ("Servum Stichum dare spondes? - Spondeo"[748]). По-видимому, позже всего нашла себе признание sponsio на действия с неопределенною заранее ценностью ("domum aedificare"[749] и т.п.). С переходом к формулярному процессу иск из stipulatio осуществляется в виде формулы stricti juris, причем этот иск носит название condictio certae pecuniae, если дело идет об определенной денежной сумме, condictio triticiaria, если дело идет de alia certa re[750] (triticiaria от слова triticum, хлеб - наиболее частый объект stipulatio с определенной вещью: "Centum modios tritici dare spondes? - Spondeo"[751]), или, наконец, actio ex stipulatu, если предметом stipulatio было какое-либо иное действие.

Благодаря чрезвычайной простоте и гибкости своей формы, stipulatio скоро приобрела широкое распространение: любое содержание могло быть облечено в форму вопроса и ответа. Вместе с тем эта форма в высокой степени облегчала и доказывание долга в процессе: для обоснования иска достаточно было только доказать факт stipulatio. Понятно поэтому, что stipulatio сохранила свое первое место в контрактной системе даже после того, как получили признание все другие контракты - консенсуальные, реальные и т.д.: во многих отношениях она представляла для деловых людей незаменимые удобства (вроде современного векселя). Часто ради этих удобств (доказывания, строгости иска и т.д.) стороны и другие обязательства (например, долг из купли-продажи) превращали в обязательство стипуляционное (novatio), - совершенно так же, как в наше время облекают в форму векселя. И можно даже определить stipulatio в этом отношении как устный вексель.

Но применяясь в течение долгого времени, stipulatio, конечно, не осталась без некоторых, и притом довольно существенных, изменений. Важнейшие из них состоят в следующем.

а) Прежде всего с течением времени наблюдается ослабление требований, предъявляемых к устной форме stipulatio. Обычные в прежнее время выражения: "spondes-spondeo", "promittis-promitto" и т.д. с их непременным соответствием друг другу перестают рассматриваться как юридическая необходимость. Ульпиан уже признает действительной stipulatio, при которой на вопрос "dabis?" должник ответит "quidni" - то есть, "почему бы нет?" (fr. 1. 2. D. 45. 1). Он отрицает только возможность ответа кивком головы. Император Лев в указе 472 г. санкционирует в качестве stipulationes всякие вербальные соглашения, в каких бы выражениях они ни совершались (с. 10. С. 8. 37: "quibuscumque verbis"). Все это, конечно, облегчает заключение stipulatio, но, с другой стороны, затушевывает границу, отделяющую ее от контрактов консенсуальных и даже от pacta nuda.

К этому привходит обстоятельство другого рода. Уже очень рано для того, чтобы еще больше облегчить доказывание stipulatio, стали после ее устного совершения составлять письменный документ - так называемый cautio - о происшедшем, например: "Titius scripsi me accepisse a Publio Maevio quindecim mitua, et haec quindecim proba recte dari calendis futuris stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius"[752]. Такой письменный документ самостоятельной обязывающей силы не имел; должник мог свободно доказывать, что устной stipulatio все-таки не было и потому он не обязан. С течением времени, однако, возникает уже предположение в пользу истинности документа ("quod si scriptum fuerit instrumento promisisse aliquem, perinde habetur, atque si interrogatione praecedente responsum sit" - Pauli sent. 5. 7. 2.[753]), причем постепенно это предположение приобретает все более и более неоспоримую силу: доказывать при наличности письменного документа несовершение устной stipulatio дозволяется только одним путем - именно установлением того факта, что в этот день кредтор и должник не были в одном городе (с. 14. 2. С. 8. 37). Вследствие этого практический интерес переносится именно на эту письменную cautio, а устная stipulatio часто вовсе не совершается, и в таких случаях stipulatio как бы приобретает характер контракта литерального. Но принудительную силу доказательства нельзя смешивать с существом; несмотря на затемнение границы и с этой стороны, stipulatio в основе своей остается и в праве Юстиниана контрактом вербальным: она будет действительна и без всякого письменного документа.

b) Не менее существенно и другое изменение - именно ослабление абстрактного характера stipulatio. Как было указано, stipulatio порождала строгое обязательство, зависящее только от того, что verba были произнесены; внутренняя causa обещания значения не имела. Ввиду этого, если должник произнес свое "spondeo", потому что рассчитывал получить от стипулянта деньги взаймы, но стипулянт их не дал и promissio оказалась, таким образом, данной впустую, - то должник, несмотря на это, все же считался обязанным и по иску из стипуляции должен был платить (Gai. IV. 116: "si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus, nec numeraverim; nam eam pecuniam a te peti posse certum est, dare enim te oportet, cum ex stipulatu teneris"[754]). Он мог только, уплатив, потребовать уплаченное обратно посредством condictio sine causa[755], но это был уже другой процесс: сейчас он должен был платить, так как никакое возражение ex causa[756] не принималось.

С течением времени, однако, это было признано несправедливым, и претор стал давать должнику против иска из stipulatio exceptio doli (Gai. IV. 116a: "sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere"[757]). Но при этом должник, предъявляющий эту exceptio, должен был доказать отсутствие causa (то есть неполучение денег от кредитора), так как предположение все же было против него. В период империи (со времен Каракаллы) положение еще более меняется: в случае предъявления exceptio уже не ответчик, а истец несет onus probandi; уже он должен доказывать наличность causa, то есть что деньги были им действительно переданы (с. 3 С. 4. 30: "exceptione opposita seu doli seu non numeratae pecuniae compelletur petitor probare pecuniam tibi numeratam: quo non impleto absolutio sequetur"[758]). Кроме возражения - exceptio doli или, как она еще иначе называется, exceptio non numeratae pecuniae, - должник может требовать признания stipulatio недействительной и путем иска - так называемая querela non numeratae pecuniae. Так как в послеклассическую эпоху stipulatio обыкновенно сопровождается составлением письменного документа, то эта querela по преимуществу имеет характер иска о признании документа недействительным в силу его безденежности. Как exceptio, так и querela уже простым своим предъявлением вынуждают обладателя этого документа, кредитора, доказывать наличность causa иными средствами. Указанный выше рост значения письменных документов привел затем к тому, что право предъявления querela non numeratae pecuniae было ограничено кратким сроком, при Юстиниане - двухгодичным.

Возможность противопоставить иску из stipulatio возражение ex causa и тем заставит истца доказывать эту causa иными средствами, разумеется, в корень подорвала значение stipulatio как сделки абстрактной и тем лишила ее значительных преимуществ в обороте.

Таким образом, ясная и чистая юридическая фигура классической stipulatio в праве абсолютной монархии во многих отношениях затуманивается и обесценивается.

Сложные формы stipulatio. Уже чуть не с момента своего первого появления stipulatio стала употребляться не только в тех случаях, когда договор должен связать двух лиц - одного кредитора с одним должником, но и в более сложных отношениях, когда на той или другой стороне выступают несколько участников требования или долга. Такое соучастие в обязательстве может иметь различное значение и вылиться в различные формы.

1. Соучастие корреальное. Могут быть случаи, когда по тем или иным соображениям несколько лиц желают выступить в качестве сокредиторов, однако так, чтобы каждый из них имел все права самостоятельного кредитора - мог получать платеж, предъявлять иск и т.д., - и чтобы платеж одному погашал требование всех, предъявление иска одним лишало иска других. Например, два брата ведут нераздельное хозяйство; я обращаюсь к ним с просьбой дать мне взаймы; они согласны, но предвидят, что ко времени наступления срока платежа кому-нибудь из них придется по делам уехать, но кому именно - еще не знают; ввиду этого они желали бы выступить в качестве сокредиторов в описанном смысле. Равным образом, возможно подобное же желание и со стороны нескольких должников: в нашем примере братья просят у меня взаймы, и я согласен, но лишь с тем условием, чтобы я мог взыскивать долг с любого из них.

В случаях подобного рода стали прибегать к следующему способу заключения stipulatio. Если желают несколько лиц выступить в качестве сокредиторов, то все они поочередно один за другим произносят вопрос: "Centum mihi dare spondes?", "Eosdem centum mihi dare spondes?"[759], причем должник отвечает им всем сразу: "Utrique vestrum dare spondeo"[760]. Если, напротив, несколько лиц выступают на стороне должника, то кредитор предлагает каждому из них, но без перерыва, один и тот же вопрос: "Maevi, quinque aureos dare spondes?", "Sei, eosdem quinque aureos dare spondes?"[761], и тогда оба они отвечают: "Spondeo", "Spondeo" (pr. In. 3. 16). По терминологии источников, в первом случае мы будем иметь двух correi[762] (conreus) stipulandi или correi credendi, во втором - correi promittendi или correi debendi. Отсюда и название такого обязательства корреальным; оно будет активно-корреальным в первом случае и пассивно-корреальным во втором.

В результате такой stipulatio явится обязательство с несколькими соучастниками, но с одним предметом: если будет уплачено одному (кредитору) или одним (из должников), все обязательство погашается; равным образом, погашает (консумирует) все обязательство и иск (litiscontestatio), предъявленный одним кредитором или против одного из должников.

Stipulatio была первым способом для установления такого соучастия. Но затем оно было признано и в целом ряде других случаев: оно могло быть установлено и в контрактах иного рода (консенсуальных и т.д.), оно возникало в случаях совместного деликта (несколько воров), оно устанавливалось иногда самим законом (например, несколько соопекунов). Но во многих из только что указанных случаев обязательство всех, погашаясь платежом, не погашалось простым предъявлением иска против одного (litiscontestatio консумирующего значения не имела). Ввиду этого от корреальности с консумирующим действием иска стали отличать обязательства без этого действия под именем обязательств солидарных (все отвечают in solidum - на все).

2. Соучастие акцессорное. В случаях, только что рассмотренных, мы имели такой вид соучастия, когда все сокредиторы или все содолжники занимали равное друг с другом положение. Но возможны и такие отношения, при которых одно лицо желает выступить в обязательстве в качестве главного, присоединив другое лишь в качестве дополнительного, подсобного соучастника. В таких случаях право или обязанность этого другого будет только accessorium (дополнением) к праву или обязанности первого. Отношения этого рода также нашли себе первое юридическое выражение в форме stipulatio.

а) Adstipulatio. Если указанное отношение мы имеем на стороне кредитора, то оно выливается в форму adstipulatio: сначала предлагает вопрос и получает ответ главный кредитор (stipulator), потом предлагает тот же вопрос кредитор добавочный - adstipulator - и получает второй ответ от должника ("Centum mihi dare spondes? - Spondeo"; "Eosdem centum mihi dare spondes? - Spondeo"). На основании этого второго ответа adstipulator является для должника таким же кредитором, как и stipulator: он может получать платеж, предъявлять иск и даже прощать долг. Но он присоединен только в интересах кредитора и потому полученное или взысканное он должен передать этому последнему (Gai. III. 110 и сл.).

Главною причиной, вызвавшей появление adstipulatio в истории, была недопустимость в легисакционном процессе представительства; если кредитор предвидел, что ко времени взыскания он лично не будет в состоянии предъявить иск, он должен был заранее приготовить себе заместителя, сделав его вторым, добавочным кредитором. Ввиду того, что тогда договор поручения (mandatum) еще не имел исковой силы, lex Aquilia во второй своей главе устанавливала ответственность добавочного кредитора (adstipulator), злоупотребившего своим положением в ущерб кредитору (Gai. III. 215); здесь-то мы и имеем первое упоминание о stipulatio. С допущением процессуального представительства эта функция adstipulatio отпала, и в эпоху Гая она употребляется главным образом только для случаев обещания post mortem creditoris, что невозможно было для стипуляции простой (Gai. III. 117).

b) Adpromissio. Гораздо чаще встречается присоединение добавочного должника - adpromissio. Главною целью такого присоединения является поручительство: за долг главного должника берет на себя ответственность другое лицо - поручитель.

Поручительство имеет в римском праве длинную и сложную историю[763]. Мы уже упоминали о praedes и vades старого права; мы говорили о том, что в древнейшее время поручитель являлся как бы заложником: в случае неисполнения ответственность обрушивалась сразу на него и исключительно на него; тот, за кого поручитель выступил, от ответственности был свободен. Но, как сказано, институт praedes и vades нам мало известен.

Когда с несколько большим развитием деловых отношений почувствовалась и более настоятельная потребность в поручительстве, на первых порах эту потребность удовлетворяли в форме стипуляции корреальной: поручитель являлся таким же должником, как и тот, за кого он ручался, и лишь обычай требовал, чтобы кредитор при взыскании обращался сначала к главному должнику. Но затем внутренняя акцессорность поручительства начинает находить себе и внешнее выражение, причем возникают две старейшие формы поручительства - sponsio и fidepromissio. Различие между этими формами состоит только в словах, при помощи которых они заключались; юридическое же значение обеих совершенно одинаково. После вопроса главному должнику и его ответа кредитор обращался с вопросом к поручителю: "Idem spondes?"[764] или "Idem fide tua promittis?" и получал от него соответствующий ответ: "Idem spondeo" (sponsio) или "Idem fide mea promitto" (fidepromissio).

Обе эти формы могли иметь место лишь тогда, если главное обязательство было также заключено в виде stipulatio, и лишь непосредственно после этой главной stipulatio; они представляли adpromissio в полном значении этого слова. Юридические последствия такого поручительства носят на себе следы старинного воззрения на обязательство как на некоторую чисто личную связь: обязанность поручителя погашается с его смертью и на наследников не переходит (черты заложничества).

В связи с долговым правом вообще и вопрос о поручительстве немало занимал республиканское законодательство; мы имеем сведения о нескольких законах (неизвестной, впрочем, даты), которые пытались точнее регулировать отношения из поручительства (Gai. III. 121 и сл.). Так, lex Apuleia установила между несколькими сопоручителями нечто вроде товарищества - "quandam societatem" - по отношению к ответственности за долг: если один из них уплатит, другие должны возместить ему в соответственных долях. Lex Furia пошла далее и предоставила сопоручителям право требовать от кредитора раздела взыскания между всеми живыми и состоятельными сопоручителями. Сверх того, тот же закон установил погашение ответственности поручителя двухлетней давностью. Lex Cicereia предписала необходимость praedictio, то есть обязала должника при установлении нескольких поручительств объявлять заранее, сколько поручителей и кто они. Наконец, lex Publilia установила для поручителя, уплатившего долг, особый строгий иск против главного должника - actio depensi - о возмещении уплаченного, причем этот иск осуществлялся в форме manus injectio, и притом в ее старом и наиболее строгом виде - manus injectio pro judicato, то есть с необходимостью для защиты в выступлении vindex'a.

Однако spondio и fidepromissio имели то существенное неудобство, что они могли обеспечивать только обязательства стипуляционные и притом должны были быть заключены тотчас же после них. Неудобно было и погашение поручительства смертью. Ввиду этого с течением времени появляется новая форма - fidejussio, свободная от этих неудобств и потому впоследствии вытеснившая старые sponsio и fidepromissio. Fidejussio представляет собою формально самостоятельную stipulatio; лишь материально она подкрепляет другое обязательство и уже безразлично какое - стипуляционное, консенсуальное и т.д. Кредитор, указав в своем вопросе то обязательство, которое обеспечивается (например, "quod mihi Titius ex empto debet"[765]), спрашивал поручителя: "Id fide tua esse jubes?"[766], на что поручитель отвечал: "Id fide mea jubeo"[767] (Gai. III. 115-117).

К fidejussio все упомянутые законы республиканской эпохи не относились, и потому развитие норм о поручительстве должно было повториться по отношению к ней заново, но, разумеется, в исправленном виде.

В течение всего классического и послеклассического периода общим правилом остается то, что кредитор при неисполнении может предъявить иск по своему усмотрению либо против главного должника, либо против поручителя. Юстиниан указом 535 г. (Nov. 1) облегчил положение последнего тем, что дал ему так называемое beneficium excussionis sive ordinis: поручитель мог требовать, чтобы кредитор сначала обратил взыскание на главного должника.

Примечания:

[748] "Servum Stichum dare spondes? – Spondeo". – "Клянешься отдать раба Стиха? – Клянусь". (Пер. ред.)

[749] Построить дом. (Прим. ред.)

[750] De alia certa re – "о другой определенной вещи". (Прим. ред.)

[751] "Centum modios tritici dare spondes? – Spondeo". – "Клянешься отдать 300 модиев пшеницы? – Клянусь". (Пер. ред.)

[752] Titius scripsi me accepisse a Publio Maevio quindecim mitua, et haec quindecfim proba recte dari calendis futuris stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius – "Тиций подписал, что я принял от Публия Мевия 15 взаймы и П. Мевий получил обещание, что эти 15 будут отданы честно и надлежащим образом через месяц, обещал я, Л. Тиций". (Пер. ред.)

[753] Quod si scriptum fuerit instrumento promisisse aliquem, perinde habetur, atque si interro­gatione praecedente responsum sit – Pauli sent. – "если будет написано в официальном документе, что пообещал кто-либо, равным образом считается, как если ранее был ответ на вопрос [то есть состоялась стипуляция] – Сентенции Павла". (Пер. ред.)

[754] Si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus, nec numeraverim; nam eam pecuniam a te peti posse certum est, dare enim te oportet, cum ex stipulatu teneris – "если я получил от тебя обещание платежа по стипуляции, будто намереваюсь дать тебе деньги взаймы, но не дал их, то ведь несомненно, что эти деньги могут быть у тебя истребованы, ты же должен их отдать, так как обязан в силу стипуляции". (Пер. ред.)

[755] Condictio sine causa – иск о неосновательном обогащении. (Прим. ред.)

[756] Ex causa – со ссылкой на основание платежа. (Прим. ред.)

[757] Sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere – "но так как несправедливо, чтобы ты был присужден к уплате на этом основании, то ты должен защищаться ссылкой на злоумышленный обман со стороны кредитора". (Пер. ред.)

[758] Exceptione opposita seu doli seu non numeratae pecuniae compelletur petitor probare pecuniam tibi numeratam: quo non impleto absolutio sequetur – "выдвинутым возражением советчика в отношении зла криминального обмана или неполучения им денег от истца к доказыванию факта передачи должнику кредита принуждается истец: при недоказуемости этого факта им отклоняется". (Пер. ред.)

[759] "Centum mihi dare spondes?", "Eosdem centum mihi dare spondes?" – "Обещаешь мне отдать 100?", "Эти же 100 обещаешь мне отдать?" (Пер. ред.)

[760] Utrique vestrum dare spondeo – "Каждому из вас обещаю отдать". (Пер. ред.)

[761] "Maevi, quinque aureos dare spondes?", "Sei, eosdem quinque aureos dare spondes?" – "Мевий, обещаешь дать пять золотых?", "Сей, обещаешь дать эти же пять золотых?" (Пер. ред.)

[762] Correi – совместно привлекаемые к ответственности. (Прим. ред.)

[763] Levy. Sponsio, fidepromissio und fidejussio. 1907.

[764] Idem spondes? – "Обещаешь то же самое?" (Пер. ред.)

[765] Quod mihi Titius ex empto debet – "что мне Тиций должен по обязательству как покупатель". (Прим. ред.)

[766] Id fide tua esse jubes? – "Прикажешь ли, чтобы это было на твоей совести?" (Пер. ред.)

[767] Id fide mea jubeo – "Приказываю, чтобы это было на моей совести". (Пер. ред.)

Если поручитель уплатил долг, он имеет регресс[768] против главного должника, с каковою целью он может потребовать от кредитора при самом платеже переуступки его иска - так называемое beneficium cedendarum actionum. Старая actio depensi отпала.

Наконец, если есть несколько сопоручителей, то первоначально все они отвечали на выбор и in solidum; император Адриан предоставил, однако, и для fidejussores так называемое beneficium divisionis: тот, против кого предъявляется иск, может требовать, чтобы кредитор разделил взыскание между всеми, кто не отсутствует и не является несостоятельным (fr. 26. D. 46. 1).

Несмотря на то, что в классическом праве возникли и другие формы поручительства (так называемые mandatum qualificatum и constitutum debiti alieni), fidejussio все же оставалась до конца формой основной.

Контракты литеральные

Юридическая природа литтеральных контрактов заключается в том, что обязательство возникает при них не из простого соглашения сторон, а из письменной формы, в которую оно должно быть облечено.

Римское право периода республики и классических юристов знает такое литтеральное обязательство в виде книжного долга. Первоначальное возникновение этой формы неясно. Некоторые ставят ее в связь с nexum (запись займов, заключенных посредством nexum, в книгах - Жирар), другие усматривают его зародыш еще в книгах понтификов, которые в древности играли до некоторой степени роль нотариусов (Безелер[769]). Во всяком случае, эта форма является одной из ранних: ко времени Цицерона она уже старое, обычное явление.

Общая сущность этой формы состоит в следующем (Gai. III. 128-134). У римлян вообще был обычай тщательно вести свои хозяйственные книги: изо дня в день записывались приход и расход, все издержки и поступления. Эти обыкновенные записи (так называемые nomina arcaria) могли быть иногда доказательством уже существующего обязательства (иным образом возникшего), но не могли служить способом возник-новения нового. Иное значение приобрели эти записи в отношениях между банкирами-профессионалами (argentarii). Наиболее частыми и типичными сделками банкирского оборота были две следующие:

а) Transscriptio a re in personam. Предположим, что между двумя лицами существуют постоянные деловые отношения. А поставляет В какие-нибудь товары и получает от него в разные сроки известные суммы. Все эти поставки и платежи записываются в приходо-расходных книгах - codices accepti et expensi - обоих участников: в книге А на странице расходов (pagina expensi) будет помечено: "тогда-то такому-то дано товаров на такую-то сумму" и т.д. (expensilatio), а на странице приходов (pagina accepti) будут помечены все получения: "тогда-то от такого-то получено столько-то" (acceptilatio). Те же статьи будут отмечены и в книге В - но, разумеется, в обратном значении: то, что у А отмечено как полученное, у В будет помечено как издержанное. Периодически, по истечении известных сроков (год, месяц), обе стороны подводят итоги их взаимных деловых отношений, и, положим, итог оказывается остатком в пользу А на 100 (saldo на современном коммерческом языке). Тогда все прежние отделения сделки ликвидируются соответствующими пометками в книгах, а взамен их А записывает у себя на странице expensi: "дано В 100", одновременно В записывает у себя: "получено от А 100". В результате такой операции получится обязательство В уплатить А 100; обязательство это материальными корнями своими связано со всей совокупностью прежних сделок, но формально оно от них оторвано. Все прежние отношения ликвидированы, и то, что есть теперь, является уже обязательством новым; в этом смысле мы имеем здесь действительную "переписку с отдельных res просто на личность" - transscriptio a re in personam. Новое обязательство будет уже обязательством абстрактным, и никакие возражения из прежних causae, прежних res допущены не будут. Обязанность В уплатить 100 формально вытекает теперь из записи в книгах (litterae) и потому является обязательством литеральным.

b) Transscriptio a persona in personam. Другой случай, где мы будем иметь тот же результат, состоит в следующем. А должен 100 В; В, в свою очередь, должен 100 С; по взаимному соглашению все эти лица производят соответствующие отметки в своих книгах с тем, чтобы погасить посредствующие обязательства и поставить в прямую связь А с С: А запишет у себя в графе acceptum: "получено от С 100", а С - в графе expensum: "дано А 100". Должником С будет теперь вместо В новое лицо А, и потому случай этот будет действительно transscriptio a persona in personam[770]. Обязательство между А и С, как и в предыдущем случае, вытекает по существу из ряда прежних отношений, но юридически оно - новое обязательство, оторванное от прежних и черпающее свою силу исключительно из записи в книгах, из litterae.

Вероятно, описанными transscriptiones книжные операции не ограничивались; возможно, было, по-видимому, и прямое установление обязательства путем занесения соответствующих записей: А, желая подарить В или оказать ему кредит, заносил в свою книгу: "получено от В 100", а В записывал: "дано А 100". Хотя в действительности никакой numeratio pecuniae не было, тем не менее обязательство существует и может быть осуществлено судом. Вероятно, далее, что в отношениях между argentarii их книги выполняли и некоторые другие функции[771]. Вероятно, наконец, и то, что, зародившись в профессиональном обороте банкиров, литтеральный контракт стал затем институтом права общегражданского. Но вообще многое в этих литтеральных контрактах классического времени остается неясным, так как они сравнительно рано - уже в период империи - выходят из употребления.

В то время как в обороте между cives romani употреблялись указанные книжные операции, в обороте между перегринами (греческих или эллинизированных провинций) весьма распространены были письменные обязательства иного рода - chirographa и syngraphae (Gai. III. 134). Chirographum - это документ, написанный от лица должника и свидетельствующий о его долге; syngrapha, напротив, документ, говорящий об обязательстве от имени обеих сторон и скрепленный подписями и печатями как кредитора, так и должника. Но вопрос о юридической природе этих документов весьма спорен. Гай в цитированном месте как будто признает их не простыми средствами доказательства, а подлинными литтеральными контрактами перегринского права ("Praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis"[772]). С другой стороны, в одном месте Псевдо-Аскония (In. Verr. 2. 1. 36)[773] проводится между обоими видами документов различие: в то время как chirographa характеризуются в смысле документов, свидетельствующих о существующем, реальном долге, о syngraphae, напротив, говорится, что в них "etiam contra fidem veritatis pactio venit: more institutoque Graecorum"[774]. Ввиду неясности источников одни из современных исследователей (Гнейст, Савиньи и др.) вовсе отрицают за этими документами самостоятельную обязывающую силу, другие (Миттейс, Коста и т.д.), напротив, таковую за ними признают.

Как бы то ни было, но распространение на всю империю права римского гражданства при Каракалле лишило этот институт перегринского права юридической силы. Однако он не исчез вовсе, а возродился в послеклассическом римском праве в виде тех письменных cautiones, с которыми мы познакомились при stipulatio. Старая греческая привычка к письменным документам и доверие к ним легко приспособились к stipulatio: стоило только при совершении документа проделать нетрудную формальность устного вопроса и ответа. Установившаяся впоследствии praesumptio stipulationis и ограничение возможности оспаривать cautio, о чем было сказано выше, создали в конце концов практически для этих cautiones почти такую же юридическую силу, какую имели (если вообще имели) старые syngraphae. Mos Graecorum нашел себе место и в jus Romanorum.

Ввиду именно этого практического значения cautiones, когда оспаривание их посредством querela non numeratae pecuniae уже невозможно, Юстиниан в своих "Институциях" (In. 3. 21) и говорит: "sic fit, ut et hodie, dum queri non potest, scriptura obligetur"[775]. С юридической точки зрения, однако, это неточно: обязательственная сила cautio лежит не в scriptura, а в неоспоримом более предположении устной stipulatio, в фиктивном вербальном акте.

Контракты реальные

Если stipulatio и литтеральные контракты суть договоры формальные, то все остальные контракты не связаны с какой-либо определенной формой, все они - договоры неформальные. Но между ними есть то различие, что одни из них для своей действительности не требуют ничего, кроме простого соглашения (nudus consensus) между сторонами (контракты консенсуальные), меж тем как другие получают юридическую силу только с того момента, когда на основании соглашения одна сторона передал<