Общие основания формулярного процесса

Осью всего формулярного процесса является формула; она составляет цель производства in jure и основание производства in judicio, являясь юридической формулировкой происходящего перед судом спора. Сообразно такому своему назначению, формула слагается из следующего основного содержания (так называемые обыкновенные составные части формулы).

Начинается она всегда наименованием судьи, к которому данное дело отсылается для разбора; это так называемое judicis nominatio: например, "Octavius judex esto" или "Licinius, Sempronius, Seius recupera-tores sunto"[313]. Затем следуют: а) intentio - изложение претензии истца, самой сущности спора, например, "hominem Stichum Ai Ai esse" или "Nm Nm и Аo Аo 100 dare oportere"[314], и b) condemnatio - поручение судье обвинить или оправдать ответчика, смотря по тому, окажется ли предположение intentio правильным или неправильным: "condemna, si non paret, absolve". Таким образом, формула имеет всегда вид некоторого условного повелительного предложения:

"Octavius judex esto. Si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Ai Ai (Auli Agerii) esse, judex Nm Nm (Numerium Nigidium) Аo Аo condemna, si non paret, absolve". ("Октавий да будет судьей. Если окажется, что раб Стих составляет квиритскую собственность Авла Агерия, то ты, судья, Нумерия Нигидия в пользу Авла Агерия обвини; если не окажется, оправдай").

Иногда, в случаях более сложных, может оказаться необходимым изложить в самой формуле вкратце те факты и обстоятельства, из которых истец выводит свою претензию; тогда в начале формулы перед intentio ставится demonstratio или praescriptio, и формула примет, например, такой вид:

"Ea res agatur, quod AS AS de No No incertum stipulatus est (Дело идет о том, что А. А. заключил с N. N. договор с неопределенной заранее стоимостью, например, о постройке дома, domum aedificari; это demonstratio); quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet (сколько на этом основании - разумеется, при его неисполнении - следует теперь ответчику в пользу истца уплатить - это intentio), ejus judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve (столько ты, судья, приговори, в противном случае, оправдай - condemnatio)".

Иногда, наконец, в формуле появляется еще одна часть - adjudicatio. В исках о разделе общего имущества (общей собственности, общего наследства) судье для лучшего осуществления раздела необходимо предоставить право передавать общую вещь в полную собственность одному из участников с тем, чтобы он уплатил за это известную сумму другому. Вот это-то право и дается судье посредством поручения - "adjudica".

Таковы четыре так называемые обыкновенные составные части формулы. Несколько подробнее надо остановиться на intentio и condemnatio.

В intentio излагается претензия истца, но она может быть различного характера. Прежде всего различаются intentio in rem и intentio in personam. Intentio in rem есть всегда там, где спор идет о каком-либо вещном праве, например, о праве собственности ("S. p.[315] hominem Stichum Ai Ai esse" или о праве вещного пользования чужой вещью - о так называемом сервитуте ("S. p. Ai Ai jus esse eundi agendi in fundo[316] Ni Ni "). Intentio in personam есть тогда, когда спор идет об обязательстве между истцом и ответчиком (например, "S. p. Nm Nm Ao Ao 100 dare oportere"). Согласно этому различию, и самые иски делятся на actiones in rem и actiones in personam[317].

Далее, различают intentio stricti juris и intentio bonae fidei[318]. Intentio stricti juris вытекает из строгого цивильного права, и потому судья при разборе иска должен принимать во внимание только нормы этого строгого права. Но есть случаи, когда судье предписывается обсудить спор между сторонами, принимая во внимание обычаи оборота и правила деловой порядочности (bona fides). В таких случаях в формуле делается добавка "ex fide bona", например:

Quod As As de No No hominem Stichum emit (demonstratio), quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (intentio bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve"[319].

Наконец, различаются intentio certa и intentio incerta. Первая есть всегда там, где дело идет об определенной денежной сумме или об определенной вещи ("S. p. Nm Nm Ao Ao 100 dare opertere", "S. p. hominem Stichum Ai Ai esse". Но бывают и такие случаи, когда заранее невозможно указать точную сумму претензий, когда она должна выясниться еще на суде; тогда мы имеем intentio incerta. Например:

"S. p. Am Am apud Nm Nm mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo Ni Ni redditam non esse (demonstratio: истец отдал ответчику на сохранение серебряный стол, а ответчик его не возвратил), quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (intentio incerta bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao с. s. p. a.".

Condemnatio может быть также различна. Иногда судье в самой формуле указывается та сумма, на которую он должен обвинить ответчика (например, "S. p. Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, judex Nm Nm Ao Ao centum condemna"[320]), в таком случае мы имеем condemnatio certa. В других случаях такого указания нет, и сумма приговора еще должна быть определена судьей на основании разбора и расчетов ("quidquid ob eam rem dare facere oportet, ejus judex condemna" или "quanti ea res ejus judex condemna"[321]); это - condemnatio incerta. Бывают, наконец, случаи, когда сумма приговора в общем предоставляется судье, но при этом ему указывается известный maximum; тогда мы имеем condemnatio incerta cum taxatione (например, "judex Nm Nm dumtaxat centum con-demna"). Но во всяком случае приговор должен гласить теперь всегда на определенную денежную сумму; condemnatio в формулярном процессе есть всегда condemnatio pecuniaria.

Нет, однако, необходимости, чтобы все указанные составные части были в каждой данной формуле налицо. Непременную принадлежность всякой формулы (кроме judicis nominatio) составляет только intentio, ибо без претензии истца не было бы и иска. Не столь необходима condemnatio: есть случаи, когда истец добивается в настоящий момент только судебного признания своего права, не требуя никакой condem-natio ответчика; это признание ему необходимо, по общему правилу, для того, чтобы потом возбудить целый ряд исков и, быть может, против различных лиц. Такие иски называются actiones praejudiciales и в формуле вместо condemnatio содержат только предписание судье объявить о своем признании или непризнании права истца, что технически называется pronuntiatio (например, "S. p. hominem Stichum ex j. Q. Ai Ai esse, judex eum videri, si. n. p. eum non videri pronuntia"). Масса формул содержит, далее, только intentio и condemnatio (таковы все иски с intentio certa stricti juris); многие формулы имеют, кроме того, еще и demonstratio (таковы все иски с intentio incerta), и только формулы исков о разделе состоят из всех четырех частей.

Примечания:

[305] Veteres jurisconsulti – древние учителя права. (Прим. ред.)

[306] Manum sibi depellere Iicet – "дозволено сбрасывать с себя руку". (Пер. ред.)

[307] Manus injectio pro judicato – "наложение руки вместо присуждения". (Пер. ред.)

[308] Manus unjectio pura – "чистое наложение руки". (Пер. ред.)

[309] Per legem Aebutiam et dues Julias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta verba, id est per formulas litigemus – "По закону Эбуция и двум законам Юлия упразднены были эти легисакционные процессы, и сделалось так, что по формулам мы судимся". (Пер. ред.)

[310] В самое последнее время Жирар (статья "Les leges Juliae judiciorum publicorum et privatorum" в Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Bd 34. 1913)) пришел к тому заключению, что оба эти закона (lex Julia judiciorum publicorum и lex Julia judiciorum privatorum) принадлежат Августу и относятся ко времени около 17 г. до Р. Х.

[311] Cуд центумвиров – "коллегия ста" – суд по делам о наследстве, личном статусе и т.д.; damnum infectum – еще не возникший, но угрожающий быть нанесенным ущерб. (Прим. ред.)

[312] Si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Auli Ageriiesse, judex Numerium Nigidium condemna, si non paret, absolve – "Если окажется, что человек [раб] Стих по праву квиритов принадлежит Авлу Агерию, судья, Нумерия Нигидия осуди, если не окажется – оправдай". (Пер. ред.)

[313] Octavius judex esto – "Октавий пусть будет судьей"; Licunius, Sempronius, Seius recuperatores sunto – "Лициний, Семпроний, Сей пусть будут судьями-рекуператорами". Recuperatores – буквально: "те кто снова достают что-либо утраченное". Это члены судебных коллегий со специальной юрисдикцией, разбиравшие в порядке упрощенного формулярного процесса некоторые виды частноправовых споров. (Пер. и прим. ред.)

[314] Hominem Stichum Ai Ai esse – "раб Стих принадлежит Авлу Агерию"; "Nm Nm и А0 А0 100 dare oportere" – "Нумерий Нигидий должен дать 100 сестерциев Авлу Агерию". (Пер. ред.)

[315] S. p. – si paret – "если окажется". Nm Nm – Нумерий Нигидий; Ai Ai – Авла Агерия. (Прим. ред.)

[316] Jus esse eundi agendi in fundo – "что есть право прохода и провода [скота] в отношении участка". (Пер. ред.)

[317] Actiones in rem и actiones in personam – "иски вещные и иски личные". (Прим. ред.)

[318] Stricti juris – "строгого права", bonae fidei – "доброй совести". (Пер. ред.)

[319] "Quod As As de No No hominem Stichum emit (demonstratio), quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (intentio bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve" – "Так как Авл Агерий купил у Нумерия Нигидия раба Стиха, то что бы ни должен был по этой причине Н. Н. дать или сделать А. А. по доброй совести, в отношении этого, судья, ты присуди Н. Н. в пользу А. А., а если этого не окажется, то оправдай". (Пер. ред.)

[320] S. p. Nm Nm A0 A0 centum dare oportere, judex Nm Nm A0 A0 centum condemna – "если окажется, что Н. Н. должен отдать А. А. 100, ты, судья, присуди Н. Н. в пользу А. А. 100". (Пер. ред.)

[321] Quidquid ob eam rem dare facere oportet, eius judex condemna – "что бы ни нужно было дать или сделать по этой причине, в отношении того ты, судья, присуди [ответчика]"; "quanti ea res ejus judex condemna" – "сколько эта вещь стоит в отношении того, ты, судья, присуди [ответчика]". (Пер. ред.)

Кроме этих обыкновенных составных частей, формулы принимают иногда в себя некоторые особые добавки различного рода. Таковы:

1) Exceptio. Против претензии истца ответчик может представить свои возражения. Если он просто отрицает существование утверждаемого истцом права, то он без всякого особого упоминания в формуле защищен словами "si non paret, absolve". Но возможно, что ответчик признает, что право истца действительно возникло, но приводит то или другое обстоятельство, которое делает осуществление этого права со стороны истца несправедливым, например, ссылается на данную ему истцом отсрочку (pactum de non petendo[322]) или на обман истца при заключении сделки (dolus). В таком случае для того, чтобы предотвратить обвинение, претор включает в формулу особую добавку как отрицательное условие condemnatio; это и есть exceptio. Например:

"Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere atque inter Nm Nm et Am Am non convenit, ne ea pecunia peteretur" (exceptio pacti de non petendo) или "si in ea re nihil dolo malo Ai Ai factum sit (exceptio doli), judex Nm Nm Ao Ao c. s. n. p. a"[323].

2) Praescriptio есть вставка в начале формулы, делаемая для различных целей. а) Во многих случаях praescriptio является лишь изложением обстоятельств дела и тогда она есть то же, что demonstratio. b) Иногда praescriptio вставляется в интересах ответчика - praescriptio pro reo - и имеет то же назначение, что и exceptio. c) Но иногда она имеет в виду интересы истца - praescriptio pro actore. Нередко бывает, что истец в настоящий момент желает ограничить свой иск только одним каким-либо пунктом, оставляя другие требования из того же правоотношения до другого раза; например, в настоящий момент он желает только, чтобы купленный им участок земли был ему ответчиком передан; все же прочие требования из того же договора покупки (об убытках вследствие несвоевременного исполнения договора и т.д.) он пока оставляет в стороне. В таком случае в начале формулы делается praes-criptio: "ea res agatur dumtaxat de fundo mancipando"[324].

3) Arbitratus judicis. Если иск идет о возвращении вещи, которой неправильно владеет ответчик, то перед condemnatio делается оговорка "nisi arbitratu tuo ea res restituetur". Этой оговоркой предписывается судье обвинить ответчика только тогда, если он добровольно после приказания судьи не возвратит вещь истцу. Если ответчик возвратит вещь, он оправдывается; если не возвратит, то приговаривается к платежу ее оценки - aestimatio ("quanti ea res est, condemna"). При этом если ответчик не возвращает вещи из простого упорства (contumacia), то судья в виде наказания за это предоставляет самому истцу под присягой (jusjurandum in litem) оценить вещь. Впрочем, если судья найдет эту оценку слишком высокой, он может ее понизить. Все иски с arbirtatus judicis носят название actiones arbitrariae.

Составленная таким образом формула является инструкцией для судьи, который будет разбирать дело по существу in judicio, является теми рамками, которыми определяется дальнейшая процессуальная деятельность и судьи, и сторон и из которых выходить он не вправе. С введением формулярного процесса формализм не исчез окончательно: стороны свободны делать всякие заявления перед претором (in jure), но для судьи (in judicio) решающее значение имеет то, что написано в полученной им формуле. Поэтому ошибки в формуле, допущенные по оплошности претора или самих сторон, могут иметь самые решительные последствия.

Возможна прежде всего ошибка в intentio. Истец, например, может заявить требование на несколько бóльшую сумму, чем он имеет на самом деле право: вместо 90, он требует с ответчика 100 (истец, например, забыл, что ответчик 10 ему уже уплатил); он, таким образом, plus petit[325]. Так как в формулу условием condemnatio будет поставлен заявленный истцом долг ответчика на 100 ("Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, condemna"), то судья, следуя тексту формулы и не найдя по расследовании указанного ему условия (долга на 100 нет), должен будет истцу отказать вовсе. Истец потеряет свой процесс, но мало этого: в силу правила, что об одном и том же деле нельзя искать два раза ("ne bis de eadem re sit actio"[326]), он не имеет возможности возобновить иск и на действительно должную сумму; его требование погибло навсегда.

Такая pluspetitio возможна в различных видах. Можно plus petere: а) re - вместо девяносто сто, b) tempore - слишком рано, не дождавшись срока, с) loco - в другом месте, чем должно, d) causa - несогласно с другими особенностями договора, например, по договору ответчик обязался доставить истцу или вещь a, или вещь b по собственному выбору; истец же просто требует вещь а.

Если, напротив, истец просит меньше, чем следует, - minus petit, то, так как в большем заключается и меньшее (в долге на 100 есть и долг на 90), он получит требуемое, но для того, чтобы получить остальное, необходим новый иск, причем истец должен ждать вступления в должность другого претора.

Ошибка, далее, может быть в demonstratio: обстоятельства дела неверно изложены; истец настоящий процесс потеряет, но может немедленно начать новый иск, ибо этот новый иск формально будет идти de alia re, чем прежний.

Наконец, в condemnatio может оказаться поставленной иная сумма, чем в intentio: например, сказано: "Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, judex 200 condemna". Судья присудит к сумме, обозначенной в condemnatio (к 200). Если обозначено больше, от этого в убытке ответчик; если обозначено меньше, в убытке истец. Но в случае уважительной причины (например, ошибка произошла от рассеянности претора) и тому, и другому даруется претором restitutio in integrum, то есть восстановление в прежнее положение, как если бы прежнего дела и не было.

Уже из сказанного видно, насколько формулярный процесс проникнут еще процессуальным формализмом. С течением времени этот формализм ослабляется, но все же до самого конца формула остается моментом, для всего дальнейшего производства весьма существенным.